臺灣高等法院 臺中分院95年度金上更㈠字第2號

台灣高等法院台中分院民事判決　　　 95年度金上更㈠字第2號

上訴人

國泰世華商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

吳志清律師

訴訟代理人

甲○○

上訴人

即被上訴人

丁○○

訴訟代理人

洪嘉鴻律師

複代理人

鄭晃奇律師

被上訴人

康和綜合證券股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

羅豐胤律師

訴訟代理人

蔡素惠律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年 4月15日臺灣台中地方法院91年度訴字第2777號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、上訴人第七商業銀行股份有限公司（以下稱第七商銀）與國泰世華商業銀行股份有限公司（以下稱國泰世華銀行）於民國96年1月1日合併，由國泰世華銀行為存續公司，此有行政院金融監督管理委員會函可稽，茲國泰世華銀行聲明承受訴訟，核無不合。

二、被上訴人康和綜合證券股份有限公司（以下簡稱康和證券公司）法定代理人原為董事長鄭世華，於本件訴訟進行中陳明，該公司自95年7月4日董事長變更為戊○○，並聲明變更法定代理人為戊○○，且由其承受訴訟，有其提出之公司基本資料在卷足憑（參本院卷第60至64頁），經核無不合，自應准許。

三、被上訴人乙○○（以下稱乙○○）經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，依上訴人即被上訴人丁○○（以下稱丁○○）之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決，核先敘明。

貳、實體部分：

一、丁○○主張：伊與康和證券公司訂有證券買賣委託契約，並於民國（下同）89年3月1日委託康和證券公司之台中分公司代為買入台灣水泥製品股份有限公司上市股票（下稱台泥股票）10萬股，由康和證券公司之營業員乙○○辦理。詎乙○○竟利用執行職務之便，於89年 8月間與伊洽談，委託處理台鳳股票，填載委託書之際，盜蓋伊之印章於其事先預備之原第七商銀空白之存摺類帳戶取款憑條上，再於89年 8月17日某時未經伊之同意及授權，擅自將伊所有之上開臺泥股票10萬股賣出，得款新臺幣（下同）228萬9000元，待89年8月19日股票交割日，上開款項轉入伊設於第七商銀帳號 0000000000000號帳戶內，乙○○即於同日持前開已盜蓋有伊印文之第七商銀存摺類帳戶取款憑條上書寫提款金額 228萬9000元，而偽造私文書，並持向第七商銀領款而加以行使，而第七商銀承辦人員誤以為係伊領款，而違背與存戶即伊之原有約定，於乙○○未提示存摺之情形下，仍任由其領取該款項。嗣伊於90年底擬售出上開台泥公司股票，打電話至康和證券公司，始發現上情，經伊委託律師發函催討後，乙○○承認盜賣伊上開台泥公司股票之事實，並與伊協議以現金賠償之方式，乃由其簽發票號ＷＧ00000000號，發票日期91年6月4日，到期日為91年7月15日，面額為228萬9000元之本票乙紙，交伊收執，供作清償之擔保，但屆期本票並未兌現。乙○○盜賣伊之股票，自屬侵權行為，依民法第184條第1項前段規定，自應賠償伊之損害。且依同法第213條第3項之規定，乙○○應支付伊回復原狀所必要之費用，且已與伊達成給付現金為回復原狀之方式，伊自可請求上開金額。而乙○○係受僱於康和證券公司，從事受託買賣股票之業務，卻利用執行業務之機會，盜賣伊之股票，僱用之康和證券公司自應依民法第 188條第 1項之規定與之負連帶賠償責任。又乙○○以背信之行為，以伊名義盜賣股票所得依約存入第七商銀伊之帳戶後，伊與第七商銀即成立消費寄託之關係，該銀行與伊之約定，須憑存摺始得領款，乙○○無存摺之情形下，僅憑盜蓋伊印文之取款憑條，即任其領出存款，對伊自不生清償之效力，伊自仍得請求返還上開所寄託之金錢。上開侵權行為法律關係所生之損害賠償請求權與消費寄託之寄託物返還請求權，乃併存不悖，成立不真正連帶債務之關係，伊自得同時為請求，僅一方為給付後，他方始免於給付之義務。又乙○○與康和證券公司苟無庸以金錢賠償伊之損害，亦應連帶返還伊相同種類數量之台泥股票，爰依民法第184條第1項前段、第188 條及消費寄託之法律關係於原審提起本件訴訟，並於本院更正其法律上之陳述為不真正連帶債務，求為命吳清峰與康和證券公司應連帶給付或第七商銀應給付伊 228萬9000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如其中一方已為給付，他方即免於給付責任之判決，並於追加預備之訴，求為命乙○○與康和證券公司應連帶給付伊台泥股票10萬股，如第七商銀已給付伊 228萬9000元，乙○○與康和證券公司始免給付義務之判決。

二、乙○○未於本院言詞辯論期日到場，據其於原審及本院前審準備程序到場所為聲明及陳述，則以：伊固有賣出丁○○台泥股票10萬股，及將存入第七商銀之 228萬9000元領出供已使用之事實，惟伊乃先徵得丁○○同意將販賣該股票所得現金借予伊，丁○○並事先在第七商銀之空白取款憑條上蓋章，俟股票賣出，伊再自行領取款項使用，伊無盜賣股票及盜領存款之不法行為等語置辯。

三、康和證券公司則以：依乙○○所述，其係向丁○○借用販賣股票所得之款項，並無利用執行職務之機會盜賣股票，而侵害丁○○之權利，且縱認係盜賣股票並領出存款，但此並非乙○○職務上之行為，且其賣出股票所得款項，既仍存於第七商銀，乙○○之領出行為，對丁○○既不生清償效力，對丁○○即無損害之可言，伊自無庸依民法第188條第1項之規定負連帶賠償責任。縱使伊應與乙○○負連帶賠償責任，惟依民法第213條第1項、第 255條規定，損害賠償應以回復原狀為原則，僅於不能回復原狀或回復顯有困難，始應以金錢賠償。而本件賠償同種類之股票，並無困難，則賠償丁○○被盜賣前之原狀，即應返還股票，且計算返還股票之必要費用，亦應以丁○○於91年 3月17日向伊公司請求損害賠償時之股票為計算基準，丁○○主張以賣出時或起訴時之股票為準，洵屬無據。又縱認乙○○未經丁○○同意而出賣股票，但乙○○出售系爭股票後，曾與之達成協議，由乙○○簽發面額 228萬9000元本票交付丁○○，以清償其債。是其簽發與股票出售額同額之本票，丁○○予以收受，堪認其二人業已合意將盜賣股票之損害賠償之債，變更為本票債務，丁○○該本票未兌現而提起本件訴訟，是乙○○原本之損害賠償之債業已消滅。而連帶債務人之一人與債權人所為債之更改，對於其他連帶債務人之效力如何，民法固無規定，惟本件債之更改依其約定既有消滅舊債務之效力，核其性質與同法第 319條所定代物清償相近，應類推適用同法第 274條之規定，認其效力及於其他連帶債務人（最高法院86年台上字第 209號判決參照）。從而乙○○與丁○○所為債之更改契約，其效力應及於伊，丁○○再行請求伊為損害賠償，顯無理由等語為辯。

四、國泰世華銀行則以：依乙○○所證，丁○○乃同意乙○○向其借款而事先在取款憑條上蓋章，即係同意乙○○出賣股票後提取款項，第七商銀准予提取款，對丁○○自已生清償之效力。蓋印章以自己保管使用為常態，除有確切反證足以證明遭受盜用外，應認以該印章制作之文書係本人或本人授權行為，丁○○對於乙○○如何盜用印章而由其交付取款憑條乙節，既未能確切證明，且乙○○乃公然提款，無任何隱瞞，並留餘額。且丁○○其後二年間，復不聞不問，關於配股配息多少，皆未過問，可見確係出借予乙○○，否則何以如此？乙○○既持丁○○同意蓋章之取款憑條領款，自屬經授權之代理行為而生清償之效力。又系爭款項係因出售台泥股票存入，倘若該台泥股票之出售，果如丁○○所稱係乙○○未經其同意而盜賣，而丁○○復表明對於該代理售股行為不予承認，則出售股票所生之法律效果自無從及於丁○○；該乙○○若確係盜賣股票，本意當在取得售股款項，售股得款即屬該乙○○所有，初無為丁○○利益存入款項之旨；而丁○○本人當時亦無存入該筆款項之認識，則其與第七商銀之間，就該項售股得款228萬 9823元即無從成立消費寄託關係，即無該項金額之存款債權存在。另系爭存款之提取，原係出於吳定國之授權，並無盜領情事，即或不然，系爭帳戶係活期儲蓄存款，蓋用留存印鑑之取款憑條為提取存款不可或缺之文件，此為通常經驗所及，並有丁○○開設帳戶時簽署之印鑑卡可稽；故其若不於系爭取款憑條蓋用取款印鑑，則乙○○即不能提取系爭存款，洵無可疑。依前引法則，丁○○在系爭取款憑條蓋用印鑑，而交付乙○○之行為，與系爭存款之盜領即有相當因果關係，丁○○自不能不對第七商銀負侵權行為損害賠償責任；伊銀行茲主張以此項損害賠償債權即 228萬9000元，與系爭存款債權為抵銷，經此抵銷，丁○○本件債權即已不復存在，其本件請求仍非有理等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執之點：查丁○○主張，伊與康和證券公司多年前即訂有證券買賣委託契約，伊於89年3月1日委託康和證券公司之台中分公司代為買入台泥股票10萬股，由康和證券公司之營業員即乙○○辦理。嗣伊所有之系爭台泥股票10萬股，業經乙○○於89年8月間將之賣出，所得款項為228萬9823元，第七商銀業於89年 8月19日全數匯入伊在第七商銀之帳號為 0000000000000號之活期儲蓄存款帳戶中。乙○○於同日持蓋有伊印鑑章之取款憑條，將前開伊在第七商銀之帳號為0000000000000號之活期儲蓄存款帳戶中之存款228萬9000元，以轉帳之方式轉入乙○○之帳戶，再由乙○○領出使用。嗣後，乙○○因收到伊委託律師寄發律師函催討後，乙○○乃簽發票號ＷＧ00000000號、發票日為91年6月4日、到期日為91年7月15日、面額為228萬9000元之本票一紙交給伊，但屆期該本票並未兌現之事實，業據上訴人丁○○提出證券存摺影本、第七商銀活期儲蓄存款存摺各乙本、本票影本乙件可稽（參原審卷第11至15頁）。

六、兩造爭執之點：

㈠有關丁○○請求乙○○損害賠償之部分：丁○○另主張，乙○○利用康和證券公司受託股票買賣業務之機會，先於89年 8月15日或16日某時趁與伊洽談委託處理台鳳股票之賠償事宜，填載委託書之際，盜蓋伊之印章於其事先預備之第七商銀空白之存摺類帳戶取款憑條上，再於89年 8月17日某時未經伊之同意及授權，擅自將伊所有台泥股票10萬股賣出，得款228萬9000元，待89年8月19日股票交割日，上開款項轉入伊設於第七商銀帳號000000 0000000號帳戶內，乙○○即於同日持前開已盜蓋有伊印文之第七商銀存摺類帳戶取款憑條上書寫提款金額 228萬9000元，向第七商銀領款，然第七商銀承辦人員違約於乙○○未提示銀行存摺之情形，將 228萬9000元依乙○○之指示轉付存入乙○○設於第七商銀之帳戶內再分別提領，嗣 91年3月27日伊向康和證券公司之營業員電詢台泥股價，欲賣出台泥股票，經康和證券公司營業員徐明峰告知伊台泥股票早於 89年8月17日賣出，伊始得悉上情等情，雖為乙○○所否認，而以上情置辯。惟查：

⒈上揭事實業據丁○○提起刑事犯罪之告訴，經檢察官提起公訴（台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第 13477號、台灣台中地方法院92年度訴字第2777號），丁○○迭於偵查及原審刑事庭審理時證述明確（偵卷第11頁、原審法院刑事卷第49頁），核與證人徐明峰即康和證券公司營業櫃臺主管於偵查及原審刑事庭審理時證稱：「丁○○確有於91 年3月27日來電洽詢台泥公司股票股價欲賣出，惟經公司查詢結果，丁○○所有之10萬股台泥公司股票早於89年8 月17日由乙○○經辦賣出等語（偵卷第38頁、刑事卷第60頁）；證人陳顯鎰即第七商銀台中分公司經理於偵查及原審刑事庭審理時證述：「乙○○提領丁○○設於第七商銀帳號0000000000000帳號內之228萬9000元，係持取款憑條，並同時辦理轉帳至其設於該行之帳戶內，未持丁○○於第七商銀帳號0000000000 000號帳戶之存摺」等語（偵卷第39頁、刑事卷第63頁）相符。並有丁○○之康和證券股票存摺影本、國泰世華銀行帳號00 00000000000號之銀行存摺影本、上訴人丁○○於該行之印鑑卡、第七商銀中華民國89年8月19日金額228萬9000元正之存摺類帳戶取款憑條一紙等附於刑事卷為證（92年度發查字第1813號卷第9、10頁，原審法院91年度訴字第2777號卷第58、59頁），堪可認定。丁○○於刑事案件雖稱乙○○係於89年5 月間至伊公司洽談台鳳股票事宜云云，雖其所述之時間與乙○○所述之時間為89年 8月15日或16日不符，惟丁○○前開所稱之89年 5月間之說詞，係其依據其記憶所及之台鳳股票成為全額交割股的時間而為之推算，業據丁○○於該院審理供述在卷（刑事卷第54頁）。然該事件發生迄今已逾三年，且丁○○亦係於91年 3月間事發後約一年半後方發現股票已遭人賣出，其就細節之記憶難免有所出入亦屬情理之常，是應以乙○○所述之89年 8月15日或16日較為可採，但丁○○就此時間陳述雖憑記憶推測而有所誤認，但仍無礙於其前開犯罪所為證言之證據力。

⒉乙○○雖辯稱：伊出賣丁○○台泥股票10萬股並將所得款項 228萬9000元，轉入伊之帳戶內，均係經丁○○之授權，其同意要將台泥股票出售，並以所得款項借給伊使用，而丁○○同意借錢予伊時，並無第三人在場，且亦未約定利息，書寫借據、本票或提供擔保云云。惟經刑事法院審理時質之何以上訴人丁○○係以每股四十幾元買入，卻願以每股22.9元之幾近一半之價格賠錢賣出，先將所得金額出借予之時，乙○○則改稱，當時係向丁○○借台泥公司股票十萬股云云，則其所辯前後已不一致，已難取信。又丁○○為38年次出生，職業係成衣批發商，已據丁○○在偵查中證述在卷（偵卷第 5頁），其為一成年人，並有一定之智識及社會經驗，衡情出借他人大額款項當會要求書立借據或相當之擔保，以確保其債權。且乙○○所辯，丁○○出借達 228萬9000元之金額予之既未要求利息，也未書立借據或要求其他擔保云云，亦悖常情。另丁○○在刑事案件中指稱，伊與乙○○並不熟稔，雖伊與乙○○之父係小學同學，但畢業後，即不常連絡，係柯健誠向乙○○之母告知伊之電話，乙○○方找伊至康和證券開戶買賣股票等語（偵卷第11頁、刑事案卷第49頁）、證人柯健誠即丁○○與乙○○父親之小學同學亦證述：係乙○○之母打電話要伊至乙○○所任職之康和證券開戶買賣股票，因伊並無買賣股票，遂將丁○○之電話交予乙○○之母；丁○○之台泥股票10萬股經賣出後，乙○○之母曾要伊幫忙向丁○○說情等語（刑事一審卷第20、21頁）、證人王文忠即丁○○與乙○○父親之小學同學證述：丁○○於91年間，曾來電給伊說乙○○盜賣伊股票，要求伊去找乙○○之母親，幫忙處理等（刑事一審卷第23頁）。是以，丁○○與乙○○或其之母連繫均係透過第三人為之，亦未見其與乙○○之父直接連繫，顯見丁○○所述，伊與乙○○及其父並不熟悉乙節堪可採信。另丁○○於89年3月至91年3月間投資股市既無資金壓力，此觀其於 89年3月間買賣台泥股票10萬股，遲至 91年3月間方電詢股價欲處分該股票乙節自明。是以，系爭台泥股票丁○○係以四十幾元買入，而乙○○以每股22.9元左右（依10萬股賣出得款228萬9000 元換算）賣出，丁○○既無資金壓力，只要繼續持有，待景氣好轉之際再行賣出即可，何以寧願損失近一半（換算約 200萬元）之金額，認賠賣出，只為將前開金額，無償借與其並不熟稔而無特別交情之乙○○，實與社會之一般經驗法則不符。是乙○○前開所辯，出賣台泥股票10萬股得款 228萬9000元，係丁○○同意借伊使用並未約定利息云云，殊無可取。雖乙○○於刑事案件嗣又翻異前詞辯稱，係向丁○○借股票而非金錢云云（刑事一審卷第72頁），然其所辯已與前開所辯係丁○○授權其出售股票，將所得款項借予伊云云不符，另斟酌其前於檢察官偵查中、刑事一審準備程序及本件民事損害賠償事件中，均未曾陳稱丁○○係出借台泥股票10萬股予伊云云，此均有前開卷宗筆錄在卷可稽，茍丁○○係出借台泥股票予伊，何以在前開民事事件及刑事偵查及法院準備程序中，均未為此抗辯，而於刑事法院質之何以丁○○係以每股四十幾元買入，卻願以每股22.9元之近一半價格賠錢賣出，先將所得金額出借時，方改異前詞，辯稱係丁○○出借股票云云，顯見乙○○前揭所辯應係臨訟飾卸之詞，尚無足採。是丁○○主張係乙○○未經伊之同意，擅自出售其台泥股票10萬股，並持盜蓋有丁○○印文之第七商銀 89年8月19日之存摺類帳戶取款憑條上填載 228萬9000元，以提領出售股票金額之事實，洵堪認定為真實。

㈡有關丁○○請求康和證券公司與乙○○負連帶給付責任部分：丁○○主張，乙○○係受僱於康和證券公司，從事受託買賣股票之業務，卻利用執行業務之機會，盜賣伊之股票，僱用之康和證券公司自應依民法第188條第1項之規定與之負連帶賠償責任；然為康和證券公司所否認，並辯稱，乙○○係向丁○○借用販賣股票所得之款項，並無利用執行職務之機會盜賣股票，縱認係盜賣股票並領出存款，但此並非乙○○職務上之行為，且其賣出股票所得款項，既仍存於國泰世華銀行，乙○○之領出行為，對丁○○既不生清償效力，對丁○○即無損害之可言；云云。經查：

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、及第188條第1項分別定有明文。而民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令、或委託之職務自體，或執行職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號民事判例參照）。乙○○明知系爭台泥股票為丁○○所有，竟仍故意將之盜賣，顯已侵害丁○○之權利。又乙○○為康和證券公司之受僱證券營業員，其盜賣股票之行為，顯係利用其執行職務之便，仍屬民法第188條執行職務之範圍，則依前開民法第184條第 1項前段及第188條第1項之規定，康和證券公司自應與之負連帶賠償損害之責。

⒉次按，僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保證交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年台上字第2627號民事判決參）。又證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺，證券商負責人與業務人員管理規則第16條第 2項第11款定有明文。查乙○○既屬康和證券公司之受僱人，其所擔任營業員之工作乃係將客戶所委託之股票交易於集中市場買進賣出，而其亦係利用職務之便將上訴人之股票予以盜賣，已如前述，在客觀上與其執行職務並無不同，因此，在客觀上實足認與其執行職務有關，揆諸前揭說明，康和證券公司既為僱用人，自應負民法第188條第1項之連帶損害賠償責任。

⒊民法第188條第1項但書規定，僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等（最高法院87年度台上字第 791號判決參照）。康和證券公司雖又辯稱，乙○○具有合法營業員資格，伊選任乙○○為受僱人及監督其職務之執行已盡相當且完全之注意，依民法第 188條第 1項但書規定，不負賠償責任等語；惟查乙○○固具有合法營業員資格，但康和證券公司對於乙○○職務之執行，顯無派員督導或督導不實，才會產生營業員盜賣客戶股票之情事，是康和證券公司稱其於選任乙○○及監督其職務之執行已盡相當且完全之注意，要係卸責之詞，不足採信。

⒋康和證券公司又稱，乙○○售出系爭股票後，康和證券公司即寄發對帳單予丁○○，且台泥公司發放股息、股利及召開股東會均已通知股東，丁○○應知系爭股票已經賣出而未曾表示異議云云。惟丁○○表示，乙○○於90年 4月27日擅自變更其留存於康和證券公司之客戶基本資料，將其住所地變更至他處，以致其無法收到康和證券公司所寄發之對帳單與發放股息、股利及召開股東會之通知，此有丁○○所提出之康和證券公司客戶基本資料變更申請書影本附卷可稽（參本院卷第 107頁），且為康和證券公司所不爭執，故應為屬實。況由康和證券公司所提出之證物，對帳單月報表、購買郵品證明單、客戶對帳單郵寄簽章表與郵局大宗函件存根觀之（參原審卷第111之3頁至111之7頁），均是以普通郵件（即平信）寄發，非掛號郵寄，此亦經乙○○於本院前審庭訊時證明屬實（參本院前審卷第106 頁），是相對人是否有收到對帳單，根本無法知悉，是康和證券公司上述所辯，亦無能證明，其已盡合法通知客戶之責任。

⒌又民法損害賠償之方法，固以回復原狀為原則，固為民法第 213條所明定。惟前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，同條第 3項復定有明文。丁○○主張，系爭台泥股票遭盜賣後，其股價已大幅掉落，以同種類、數量之股票賠償，顯難回復原狀，對伊已無實益，乙○○、康和證券公司就此亦不予爭執。另丁○○主張其於發現台泥股票遭盜賣之後隨即找尋乙○○協調賠償善後事宜，乙○○乃於91年6月4日開立金額 228萬9000元之本票一紙與伊作為賠償損害憑據，交伊收執，然該本票並未兌現，伊自仍得請求侵權行為之損害賠償，該本票之金額應視同伊與乙○○就系爭遭盜賣股票價值之協議，伊自得請求乙○○給付等同之金錢，以為回復原狀之必要費用；而康和證券公司為乙○○之僱用人，應負侵權行為連帶賠償責任，伊自亦得向其請求給付回復原狀之必要費用，以代回復原狀乙節，已據丁○○提出本票影本乙件為證，乙○○對此亦不爭執。查乙○○簽發本票行為之性質，核與協議金錢給付為賠償方式情形相當，其間亦無證據足證係為債之更改，復無免除侵權行為損害賠償責任之表示，康和證券公司以上開情形已屬債之更改，其應連帶負責賠償之連帶債務已經免除，丁○○不能再對伊請求云云為辯，洵屬無據。又乙○○盜賣上開台泥股票後，即對丁○○產生權利之損害，雖所賣股票價款經存入丁○○指定之第七商銀帳戶內，經違約轉帳至乙○○之帳戶內，對丁○○不生清償之效力，其盜賣股票之變形利益仍然存在，是丁○○亦得以請求給付上開存款為賠償回復原狀之方法，而與上開損害賠償請求權併存且有不真正連帶債務之性質而已，尚難認乙○○之盜賣股票行為非屬侵權行為並無損害存在之可言。

⒍綜上，丁○○依上開民法之規定，請求康和證券公司與乙○○連帶給付 228萬9000元，並自起訴狀繕本送翌日即康和證券公司自91年9月3日起，乙○○自91年 9月18日起，均至清償日止，按年息百分之五加給遲延利息，為有理由，應予准許。

㈢有關丁○○請求第七商銀返還寄託物部分：

⒈按消費寄託契約，為要物契約，以消費寄託物之交付為成立要件。而寄託物之交付，固不以由寄託人本人將現物交付為必要，其由第三人提出，經受託人承認受領者，亦無不可。且按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，於受寄人受領寄託金錢時，該寄託金錢之所有權即移轉於受寄人，且未定返還期限時，寄託人得請求受寄人返還相同種類、品質、數量之寄託物，民法第589條第 1項、第603條、第602條第1項及第598條第1項分別定有明文。查丁○○在第七商銀所開設活期儲蓄存款帳戶，參酌前開說明，丁○○與第七商銀間即成立消費寄託之關係，而在89年 8月19日自購買系爭台泥股票之承購戶所匯入前開帳戶經第七商銀受領之 228萬9000元，係該訴外人購買系爭台泥股票之對價，其給付之對象是丁○○並非乙○○，因該款項之給付對象是丁○○。且具有終局給付之性質，則就上開經第七商銀受領之 228萬9000元部分，在丁○○與第七商銀間自仍成立消費寄託之關係，第七商銀辯稱乙○○若確係盜賣股票，所售股款非丁○○所有，丁○○就系爭售股款項仍無從與該銀行成立寄託關係云云，自無可取。

⒉又銀行法所稱之活期存款是指存款人憑存摺或依約定方式隨時提取之存款，銀行法第 7條定有明文，而所稱之「約定方式」提取存款，則是在以憑存摺方式提領存款外，由金融機構與存戶另行約（如約定亦可以提款卡提款）之方式為之，苟金融機關未和存戶另行約定，則關於活期存款之提領自應憑存摺始得為之，金融機關亦須憑存摺始得供提領（最高法院 91年度台上字第550號判決參照）。查丁○○在第七商銀所開設活期儲蓄存款帳戶，第七商銀除製發存摺外，並未另外和其約定有其他之提領方式等情，為兩造所不爭，並有第七商銀提出之印鑑卡影本一件、委託書影本一件及同意書影本一件在卷可憑，雖第七商銀復提出存摺存款作業原則影本一件，欲證明該銀行允許未帶存摺之交易方式，然該作業原則係第七商銀單方片面所製作，並非與存戶即丁○○達成協議而為，自難認為是丁○○與第七商銀間之另行約定方式，故第七商銀所提出之存摺存款作業原則自不足以證明丁○○已同意可不憑存摺提領之交易。而乙○○於 89年8月19日持蓋有丁○○印鑑章之取款憑條，將前開其在第七商銀之活期儲蓄存款帳戶中之存款 228萬9000元，以轉帳之方式轉入乙○○之帳戶時，並未提示存摺給第七商銀之承辦人員等情，業據乙○○陳述明確在卷，復為第七商銀所是認（參原審卷第55頁），足見乙○○之前開轉帳行為，確未出具存摺辦理無誤。是乙○○亦無經丁○○授權辦理轉帳，自難認為係債權之準占有人，即乙○○之轉帳行為，既未有丁○○之授權，則第七商銀在乙○○未憑存摺之情形下即予以轉帳，對丁○○自不生清償之效力，丁○○對第七商銀之上開存款返還請求權仍然存在。又丁○○乃因乙○○之盜用印章而受害，其對印章之保管使用並無過失，亦非同意於上述之取款憑條蓋章及交付乙○○，均已如前述。且第七商銀乃未依憑存摺之提示付款而受害，非因該取款憑條即受害，是其主張丁○○蓋章於取款憑條致使其受害，為與有過失，而主張損害賠償，並與丁○○之本件存款返還請求權抵銷，自無可成立。從而，丁○○基於消費寄託返還請求權訴請第七商銀給付 228萬9000元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年 8月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自非無據，應予准許。

七、綜上，原審判命第七商銀返還存款予丁○○並加計法定遲延利息，及依兩造之陳明，各酌定相當之擔保金額，准為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，國泰世華銀行上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由。而乙○○既屬盜賣股票，侵害丁○○之權利，其為康和證券公司之僱用人，康和證券公司自應與之連帶賠償丁○○之上開損害，已如前述，原判決以丁○○對第七商銀之上開存款返還請求權既仍存在，即認乙○○所為非侵權行為且無損害之可言，而為丁○○此部分敗訴之判決，即有未洽。丁○○指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為有理由，且本件損害賠償債務與國泰世華銀行間之存款返還債務間，具有不真正連帶債務之性質，如其中一方已為給付，他方即免除給付之義務，爰據以改判如主文第3項所示。

八、本判決所命之給付，丁○○與乙○○康和證券公司均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。

九、丁○○之先位之訴既為有理由，而經本院判決如上，其備位之訴，即無庸予以審酌，併此敘明。

十、據上論結本件丁○○之上訴為有理由，國泰世華銀行之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第 2項，判決如主文。

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