臺灣高等法院 臺中分院95年度上字第32號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　　95年度上字第32號

上訴人

癸○○

上訴人

宇○○○

兼上列一人

訴訟代理人

Ｂ○○ 住桃園縣平鎮市○○路25巷16弄1之3號

上列二人共同訴訟代理人

張崇哲律師

複代理人

江慧鈴律師

複代理人

林志銘律師

上訴人

Ｄ○○ 住台北市大安區○○○路○段314號

兼上列一人

訴訟代理人

宙○○ 住彰化縣秀水鄉○○村○○路○段310

上訴人

Ｅ○○ 住台北市○○區○○街17巷14號4樓

訴訟代理人

陳忠儀律師

上訴人

己 ○ 住彰化縣秀水鄉○○村○○路○段260巷

訴訟代理人

Ｃ○○ 住同上

上訴人

玄○○ 住同上巷5號

上訴人

樓

兼上列一人

訴訟代理人

Ｇ○○ 住同上段298號

上訴人

亥○○ 住台北縣中和市○○里○○路367巷13

上訴人

天○○ 住桃園縣桃園市○○里○○路822巷41

兼上列一人

訴訟代理人

卯○○ 住彰化縣秀水鄉○○村○○路○段260巷

上訴人

酉○○ 住台北縣三重市○○里○○街220巷20

上訴人

林錫賓 住彰化縣秀水鄉○○村○○路○段276巷

上訴人

辛○○ 住台北縣中和市○○里○○路56巷1弄1

上訴人

庚○○ 住同上

上訴人

壬○○ 住彰化縣秀水鄉○○村○○路○段260巷

訴訟代理人

Ｏ○○ 住同上段276之1號

上訴人

Ｌ○○ 住台北縣三重市○○路○段168巷39號

訴訟代理人

戊○○ 住台北市○○區○○街149巷5號

上訴人

丁○○ 住台中縣東勢鎮○○路545號

上訴人

Ｍ○○○ 住彰化縣彰化市○○里○○路21巷4弄8

上訴人

甲○○○ 住台中市○○區○○里○○路○段43巷

訴訟代理人

未○○ 住同上

上訴人

午○○ 住同上段304號

訴訟代理人

戌○○ 住台北縣永和市○○路○段25巷8之3號

被上訴人

Ｉ○○ 住台北縣三重市○○路○段168巷39號

訴訟代理人

Ｊ○○ 住台北市○○區○○街149巷5號

Ａ○○　　住台北縣永和市○○路302巷26號3樓

寅○○　　住花蓮縣花蓮市○○里○○路393號

6號

丑○○　　住台北市○○路163號

申○○　　住台北縣新店市○○里○○街6巷7號4

Ｆ○○　　住彰化縣秀水鄉○○村○○路○段300號

弄7號2樓

弄3號

10號

號2樓

5號

子○○　　住同上段276號

地○○　　住台北市○○區○○街17之4號3樓

黃○○　　住台北縣永和市○○里○○路317號3樓

1號

Ｈ○○　　住高雄縣大寮鄉○○村○○路19號

8號

丙○○　　住台中縣新社鄉○○村○○街○段290號

Ｋ○○○　住台中縣新社鄉○○村○○街○段150號

乙○○　　住同右段33巷18號

5號

21弄1號

Ｎ○○　　住台中市○區○○里○○街61巷15號

巳○○　　住彰化縣秀水鄉○○村○○街536號

辰○○○　住彰化縣秀水鄉○○村○○路○段316號

上列當事人間請求分割共有物事件， 上訴人對於中華民國94年8月31日台灣彰化地方法院第一審判決（ 93年度彰訴字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第 1項所稱訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人癸○○、宇○○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ａ○○對於第一審判決提起上訴，係為有利益於共同訴訟人寅○○、宙○○、Ｅ○○、己○、玄○○、丑○○、申○○、Ｆ○○、Ｇ○○、亥○○、天○○、卯○○、酉○○、林錫賓、子○○、地○○、黃○○、辛○○、庚○○、Ｈ○○、壬○○、Ｌ○○、丁○○、丙○○、Ｋ○○○、乙○○、Ｍ○○○、甲○○○、Ｎ○○、巳○○、辰○○○、午○○等32 人（下稱寅○○等32人），依同條項第1款之規定，其效力及於共同訴訟人寅○○等32人，自應列共同訴訟人寅○○等32人亦為上訴人。

二、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣秀水鄉○○段第 455號土地（下稱系爭土地）係兩造所共有，其應有部分如原判決附表㈠所示，系爭土地之原共有人許邜於民國 89年8月26日死亡，宇○○○、Ｄ○○、Ａ○○、Ｂ○○為其繼承人，未辦理繼承登記，爰請求宇○○○、Ｄ○○、Ａ○○、Ｂ○○辦理繼承登記；又系爭土地共有人並無不分割之約定，其使用目的亦無不能分割之情形，兩造復未達成分割之協議，爰請求裁判分割系爭土地，其分割方案為如原判決附圖所示，兩造並應依原判決附表㈡所示之金額互為補償。

三、上訴人癸○○、寅○○、宙○○、Ｅ○○、己○、玄○○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、黃○○、壬○○、辰○○○、午○○以系爭土地為許氏宗親祖傳多人所共有，各宗親間因現使用之建物面積與其個人持分面積有所出入，曾私下協議俟取得合理、可行的分割方案後，再提出辦理分割登記，被上訴人與Ｌ○○父子既為系爭土地之共有人之一，自應與其他共有人商議，取得分割系爭土地之共識等語；上訴人宇○○○、Ｂ○○以被上訴人已對系爭土地之原共有人未○○、許淵祿、戌○○、陸振先、陸振福、陸振容、楊陸振麗、許火進等人撤回起訴，其效力及於全體上訴人，本件訴訟繫屬即因之而歸於消滅，法院無庸為任何形式之裁判等語；上訴人Ａ○○則以被上訴人之取得系爭土地應有部分，係依法院拍賣程序而來，但該拍賣程序於法不合，被上訴人共有人資格應序撤銷，其提起本件分割共有物訴訟，當事人不適格等語，資為抗辯。

四、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。所謂於訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言（最高法院44年度台上字第1039號判例參照）。易言之，依當事人恆定之原則，訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，縱移轉於第三人，於訴訟標的法律關係之要件並不受影響，當事人不因而喪失訴訟之權能。而在必要共同訴訟，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第2款定有明文。此項規定， 於固有必要共同訴訟有多數被告，原告僅對被告中之一人，撤回起訴，亦應有其適用，是對於固有必要共同訴訟之被告一人撤回者，其效力應及於共同被告全體，全部訴訟均發生撤回之效力。但訴之撤回，依民事訴訟法第262條第1項之規定，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，而在固有必要共同訴訟有多數被告時，被告之同意撤回，形式上應認為係不利益於共同被告全體之行為，故必須由被告全體一致之同意，若未經全體被告之同意，應不生撤回其訴之效力，法院仍應對該撤回不生效力之被告為審判（參照王甲乙、楊建華、鄭建才先生合著民事訴訟法新論94年1月版第329頁、最高法院88年度台上字第234號判決）。

五、被上訴人於92年 1月10日提起本件分割共有物訴訟，未○○、許淵煌、許淵祿、戌○○、陸振先、陸振福、陸振容、楊陸振麗、許火進（下稱未○○等九人）仍為系爭土地之共有人，被上訴人即以未○○等九人及其他共有人己○、玄○○、丑○○、Ｅ○○、宇○○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ａ○○、申○○、寅○○、宙○○、Ｇ○○、Ｆ○○、亥○○、天○○、酉○○、卯○○、林錫賓、子○○、癸○○、地○○、黃○○、辛○○、庚○○、陸振德、壬○○、Ｌ○○、丁○○、丙○○、Ｋ○○○、乙○○、Ｍ○○○、甲○○○、Ｎ○○、巳○○等三十五人（下稱己○等三十五人）為共同被告。於原審審理時，未○○將其應有部分360分之15於92年1月20日贈與辰○○○，許淵煌將其應有部分90分之1於92 年4月9日出賣予巳○○，許淵祿將其應有部分90分之1於92 年5月7日出賣予子○○、癸○○、戌○○將其應有部分360 分之10於93年1月19日贈與午○○、陸振先、陸振福、 陸振容、楊陸振麗之應有部分各360分之6則經台灣彰化地方法院查封拍賣，由子○○、黃○○於93年8月3日取得，許火進將其應有部分27分之1於94年3月2日出賣予壬○○、Ｌ○○， 惟取得未○○等九人應有部分之辰○○○、巳○○、子○○、癸○○、午○○、黃○○、壬○○、Ｌ○○均未聲明承當訴訟，依當事人恆定原則，於訴訟標的法律關係之要件並不生影響，未○○等九人自不因此喪失訴訟當事人之機能，未○○等九人仍為適格之當事人。嗣被上訴人於原審92年8月7日具狀撤回對未○○之訴訟，於92年11月12日具狀撤回對許淵祿之訴訟，於93年3月30日具狀撤回對許淵煌之訴訟， 於93年11月30日具狀撤回對陸振先、陸振福、陸振容、楊陸振麗之訴訟，於94年3月31日具狀撤回對戌○○、 許火進之訴訟，但被上訴人對未○○等九人撤回訴訟，尚未獲得未○○等九人及己○等三十五人之全體共同被告同意，則被上訴人對未○○等九人之撤回訴訟仍未生效力。

六、按第一審之訴訟程序有重大之瑕庛者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之， 民事訴訟法第451條第1項、 第453 條分別定有明文。本件分割共有物訴訟，訴訟標的之法律關係對於共同訴訟人全體必須合一確定，應一同起訴或被訴，當事人始為適格，不能割裂而為裁判。原審就被上訴人之撤回對未○○等九人訴訟未詳加調查未○○等九人及己○等三十五人是否同意該撤回，倘被上訴人之撤回已得未○○等九人及己○等三十五人之同意，該撤回之效力及於全體共同被告，被上訴人之訴即因撤回而終結，原審不得更為裁判；如未○○等九人及己○等三十五人不同意被上訴人之撤回，不生撤回之效力，原審即應對未○○等九人及己○等三十五人併予審判，乃原審僅就己○等三十五人及被上訴人所追加之被告辰○○○、戌○○為審判，其訴訟程序自有重大瑕疵（參照最高法院88年度台上字第234號判決）。 而此訴訟程序之重大瑕疵，事關第一審訴訟程序是否已因撤回而終結，或應將共同被告未○○等九人併予審判而變更分割之方式與結果，於全體共同被告之審級利益甚有影響，自不適於二審之辯論及判決，且上訴人宇○○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ａ○○亦指摘原審訴訟程序之瑕疵，請求廢棄原判決，發回原審法院更為審理（見本院卷㈠第8頁、卷㈣第78頁）， 兩造並未合意由本院為裁判，本院為維持審級制度，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之處理。

七、據上論結，依民事訴訟法第451條第1項、第453條， 判決如主文。

Ｍ