臺灣高等法院 臺中分院95年度再易字第84號

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。事實與理由

壹、程序部分：按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年度台上字第1359號判例參照）。故祭祀公業原則上仍須以派下全體起訴或被訴，於設有管理人之情況下方例外准以管理人名義起訴或被訴。是再審原告於本系爭祭祀公業陳承發、祭祀公業陳新發管理人陳水和死亡後，在新任管理人產生前尚無管理人之情況下，以祭祀公業全體派下員即丙○○、丁○○與戊○○三人為相對人，並無不合，此有繼承系統表與戶籍謄本可稽（參一審卷第28頁與本院上更㈠字第一卷第210至222頁）（按本院83年度上更㈠字第104號原確定判決認定，依「公業陳承發暨陳新發祀記」（以下簡稱祀記）及「公業陳承發暨公業陳新發祀鬮書（以下簡稱鬮書）規範，當時為恐二公日後香火斷絕，又恐日後子孫為為公業財產生糾葛，有將對二公之祭祀及對系爭公業之派下員單傳一人之意思，乃以叩求筊杯方式，決定每代之承嗣人，並即筊杯決定先由陳樹井承嗣，繼再由陳水和承嗣。詳言之，即將其派下員資格單傳陳樹井，再由陳樹井單傳陳水和。唯於陳水和死亡後迄未再依規約所定方式以筊杯決定新一代之承嗣人即派下員，自應回歸台灣民間習慣，原派下之男系子孫均當然取得派下員資格。而依上開繼承系統表與戶籍謄本之記載，陳水和死亡後之男系子孫繼承人有丙○○、丁○○與戊○○三人。）且原確定案件業於96年1月10日裁定由丙○○、丁○○與戊○○為陳水和（祭祀公業陳承發、陳新發管理人）之承受訴訟人續行訴訟；從而再審原告列彼三人為再審被告提起本件訴訟，應無不當。

貳、實體部分：

一、再審原告主張：明治34年8月5日「祀記」與大正 8年清明日立之「鬮書」應屬偽造，不得據以為本件判決之依據，就「祀記」、「鬮書」屬偽造部分，原確定判決有下列足生影響於判決之重要證物，漏未斟酌，有民事訴訟法第496條第1款、第2款與第497條之再審理由：

㈠明治34年8月5日「祀記」記載：「明治廿六年新春初五我入山探視二公竟一家六人身首異處景象淒涼告知『保正』主持正義」一節，經查日本統治台灣50年，台灣光復於民國34年，以此推算於民國前16年即明治29年台灣始歸日本統治，才有『保正』官職之設置，即現今之村、里長，明治26年仍屬清朝統治，並無『保正』之名稱，顯見明治34年8月5日所立之「祀記」應屬偽造。且大正8年清明日所立之「鬮書」內記載：「叩求筊杯為憑結果，由四房陳樹井承嗣並許諾無訛誤，又再叩求筊杯，陳樹井後代由二房承嗣（慶雲夭折）陳水和承嗣無誤」，其中：①陳樹井共有三子，長子陳慶星、次子陳水和、三子陳德雲、四子陳坤堪（領養）；長子陳慶星出生於大正3年，次子陳水和出生於大正5年，三子陳德雲出生於大正8年6月28日，即立「鬮書」時尚未出生，足以說明立「鬮書」時，陳樹井之長子陳慶星、次子陳水和均已出生，並均健在，所謂「慶雲天折」係指大房陳慶星而言，故該「鬮書」與事實不符。②大房陳慶星於立「鬮書」時業已出生並健在，依民間叩求筊杯之習俗重視長幼有序，叩求筊杯時自應就大房陳慶星部分先叩求筊杯，再依序叩求筊杯，而依「鬮書」之記載「慶雲夭折」，大房陳慶星部分並未叩求筊杯，不但「鬮書」之記載有錯誤，且不合民間叩求筊杯之習俗。③「鬮書」末記「在場人陳其昌」，經查當時陳其昌業已死亡，所謂「在場人陳其昌」，即書立「鬮書」在場之人事實上陳其昌當時業已死亡，並非在場人，足以認定該「鬮書」係屬偽造。④基上說明，明治34年8月5日所立之「祀書」應屬偽造，以上所列證據於前審均已提出，而此屬足影響於判決之重要證物，原審漏未斟酌。

㈡根據土地台帳之記載：「祭祀公業陳承發明治42年（民前3年）4月22日管理人氏名訂正陳憨嬰（應係陳怣嬰）；大正11年8月11日（民國11年）管理人變更陳其成；民國37年管理人變更陳江波」，足以證明祭祀公業陳承發於明治42年（民前3年）前即已成立，是時陳水和尚未出生，而民國37年陳水和已22歲（應為32歲）為成年人，若祭祀公業陳承發僅陳水和一人為派下人，其既已成年何以仍未任管理人？此均與當時之民俗有違。況一人委另外一人為管理人，為委任關係，所謂「選任」必二人以上以選舉方式選出「管理人」，經查依據土地登記謄本之記載：民國37年12月6日、民國46年10月22日分別選任陳江波、陳水和為管理者，足以證明本祭祀公業確有二人以上之派下人。且依據民國35年台灣省土地關係人繳驗憑證申報書記載申報人陳江波，若祭祀公業陳承發僅陳水和一人為派下人，何以申報人非陳水和？足以認定祭祀公業陳承發之派下人非僅陳水和一人。另附卷之土地賃貸借契約書，契約人有陳樹木、陳樹力、陳樹枝三人，立約時間為大正13年（民國13年）1月，距大正8年清明日所立之「鬮書」僅5年時間，經核對兩種書類之印章，竟無一相同，經查民國8年至13年間，居於鄉下之人使用印章之機會甚少，故均僅刻一印章使用，然上開兩種書類之印章，竟無一相同，足以證明大正8年清明日所立之「鬮書」確有偽造之情形，此附卷之土地賃貸借契約書前審業已提出。上述足以影響判決之重要證據，原審均漏未為審酌。

㈢再查上開「鬮書」係用「台南金永裕」印製之紙張，而該「金永裕行」係於民國63年7月核准設立，有台南市政府函及所附「商業登記簿」可證，足見大正8年清明日所立之「鬮書」應屬偽造。該項重要證據，原審漏未為審酌。

㈣祭祀公業陳承發於民國56年11月出租祭祀公業土地時，係經陳水和以外之派下人同意蓋章，有同意書可證。足以認定祭祀公業陳承發於民國56年時，陳水和尚認為其非唯一之派下人，及至向公家機關申請祭祀公業登記時始偽造相關資料。其於民國73年間向新社鄉公所申報登記時所送交之祭祀公業陳新發沿革與明治34年8月5日「祀記」記載，前後不同，相互矛盾；且其於向新社鄉公所申報登記時所立切結書記載該祭祀公業並無訂立任何規約章程或其他字契。以上各項足以影響判決之重要證據，原審均漏未為審酌。爰求為判決：㈠臺灣高等法遠台中分院83年度上更一字第104號判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認再審原告乙○○、甲○○就祭祀公業陳承發、祭祀公業陳新發之派下權存在。

二、本件未行言詞辯論，無再審被告之聲明及陳述可資記載。

三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。又提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。而所謂表明再審理由，必須指明確定裁判有如何合於法定再審事由之具體情事，始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由（最高法院64年台聲字第76號判例參照）。本件再審原告雖稱原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、第2款判決理由與主文顯有矛盾之再審理由，然並未據提出有如何合於該兩款法定再審事由之具體事實，資以指責原判決不當，依上述實務見解，此部分於法自有未合。

四、次按，不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第四百九十七條定有明文；所謂重要證據漏未斟酌，指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審法院並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加以斟酌，不得作為再審理由（參王甲乙、楊建華、鄭健才三人合著民事訴訟法新論77年版第608頁）。再審原告雖主張，根據伊所提出之「土地台帳」、「土地登記謄本」、「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」、「土地賃貸借契約書」、核准「金永裕行」設立時間之台南市政府函及「商業登記簿」、56年11月出租祭祀公業土地之「同意書」、73年間向新社鄉公所申報登記時所送交之「祭祀公業陳新發沿革」及「切結書」所記載之內容即可看出，明治34年8月5日之「祀記」與大正8年清明日立之「鬮書」均屬偽造，原確定判決對於上述足以影響判決之重要證據，均漏未審酌云云。惟查：

㈠再審原告雖稱，系爭「祀記」記載：「明治廿六年新春初五我入山探視二公竟一家六人身首異處景象淒涼告知『保正』主持正義」，而台灣光復於民國34年，以此推算於民國前16年即明治29年台灣始歸日本統治，才有『保正』官職之設置，顯見明治34年8月5日所立之「祀記」應屬偽造云云。然該「祀記」是於明治34年8月5日所撰寫，當時已在日本統治台灣之後，當事人非不得以相當於當時（明治34年）通用之官職名稱記載過去所發生之情事，是該「祀記」之記載內容亦合乎常理，不得以此即謂該「祀記」是偽造。

㈡再審原告又稱，系爭「鬮書」末記「在場人陳其昌」，但陳其昌當時應已死亡云云。但關於立「鬮書」時陳其昌是否已死亡，原確定判決業已表示：「相較於陳其成之戶籍謄本載明：『明治卄弍年拾壹月卄日前戶主父陳文科死亡二付戶主相續』，被上訴人所提戶主陳火源之戶籍謄本僅記載『大正二年十二月十九日前戶主死亡二付戶主相續』，並無明確記載陳其昌於大正二年已死亡，是尚難據此謂陳其昌於書立鬮書時已死亡。」是原確定判決就此事實既曾加以斟酌，並於理由中說明其為不必要之證據，即與民事訴訟法第 497條所規定「重要證據漏未斟酌」之要件不符。

㈢再審原告另稱，陳樹井共有三子，立「鬮書」時，陳樹井之長子陳慶星、次子陳水和均已出生，則求筊杯為何未由大房陳慶星先叩求筊杯？另根據「土地台帳」之記載，民國37年陳水和已22歲（應為32歲）為成年人，若祭祀公業陳承發僅陳水和一人為派下人，其既已成年何以仍未任管理人？此均與當時之民俗有違；況依據「土地登記謄本」之記載，民國37 年12月6日、民國46年10月22日分別「選任」陳江波、陳水和為管理者，既是以「選任」方式選出管理人，足以證明系爭祭祀公業派下人應有二人以上；且依民國35年「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」記載，申報人為陳江波，若祭祀公業陳承發僅陳水和一人為派下人，何以申報人非陳水和？另「土地賃貸借契約書」立約時間為大正13年（民國13年）1月，距大正8年清明日所立之「鬮書」僅5年時間，經核對兩書類上之印章，竟無一相同，足以證明大正8年清明日所立之「鬮書」確有偽造之情形云云。然由系爭「鬮書」所記載之內容觀之，其僅敘明為確定承嗣者求筊之結果，求筊之過程並未詳敘，是當時係由何人先求筊並無從得知，再審原告亦未證明向先人求筊當時有需由大房先求筊之習俗；且再審原告所提出之「土地登記謄本」上雖有記載「選任」二字，然並無法據此文字之描述即認定當時系爭祭祀公業派下員有二人以上；另由「祀記」之內容可知，陳怣嬰當時是對陳新發、陳承發二人一家六口被殺因感傷哀痛過度，無心農作收空，乃一切悉託長工陳其成、陳其昌代為管理；故陳其成死亡後由其長子陳江波續任管理人，一直到民國46年才交由陳水和任管理人，因此，民國35年之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」上記載申報人為陳江波非陳水和，非不合常理；至於「土地賃貸借契約書」上之印章與「鬮書」上之印章即使無一相同，更無法依此即認定「鬮書」係偽造。是再審原告據此稱原確定判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，全屬臆測之詞，不足採信。何況，系爭之「祀記」與「鬮書」經內政部警政署刑事警察局鑑定表示，該鬮書印章均為圓形印文，與當時民間之習慣相符，且上開記載之文字均出自同一人之手筆，有關之印文亦前後一致，並無他人添加或偽造之印章補記，此有本院八十一年度上易字第六０三號刑事判決書影本可稽（見該判決中理由欄之記載），並無再審原告所稱偽造或變造之情事。

㈣再審原告主張上開「鬮書」係用「台南金永裕」印製之紙張，而該「金永裕行」係於民國63年7月核准設立，有台南市政府函及所附「商業登記簿」可證，足見大正8年清明日所立之「鬮書」應屬偽造。但查該項證據再審原告於原案審理中從未聲明請求調查，原案判決確定後始再事爭執，依上述說明，核與民事訴訟法第四百九十七條所定「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者」之要件尚有未合。

㈤再審原告提出56年11月出租祭祀公業土地之「同意書」、73年間向新社鄉公所申報登記時所送交之「祭祀公業陳新發沿革」及「切結書」，指稱上開「祀記」與「鬮書」內容不實，出於偽造。但查該項「同意書」與u祭祀公業陳新發沿革」，原確定判決已詳予說明就調查之結果並不能為有利再審原告之事實判斷，顯已加以斟酌，自不得作為再審理由。而前述陳水和於申報登記時所立之切結書，則因嗣後陳水和取得上開「祀記」與「鬮書」後始發現其中有所謂系爭公業之規約或規章，則切結書之誤載，自不影響原已存在之祭祀公業規約或規章。從而再審原告該項主張亦與前述再審法定要件有所不合。

五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第 496條第1項第1款、第2款與同法第497條，主張原確定判決適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾，及有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌等再審理由，提起再審之訴，自屬無據。應認其再審之訴顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

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