臺灣高等法院 臺中分院95年度重上字第58號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　95年度重上字第58號

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上列共同

訴訟代理人　劉家驥律師

被上訴人　　張明容即祭祀公業張裁周管理人

住台中市○○路○段183巷4之1號2樓

訴訟代理人　陳益軒律師

複代理人　　黃柏霖律師

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年3月16日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第353號第一審判決提起上訴，本院於民國96年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段564、564之1地號土地（下稱系爭564、564之1地號土地）為祭祀公業張裁周所有，上訴人丙○○、丁○○無權占有系爭564地號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號E部分（面積52.23平方公尺）及系爭564之1地號土地如附圖所示編號K部分（面積10.34 平方公尺）；上訴人丁○○無權占有系爭564地號土地如附圖所示編號B部分（面積5.09平方公尺）及系爭564之1地號土地如附圖所示編號L、N部分（面積合計47.44平方公尺）；上訴人丙○○、丁○○無權占有系爭564地號土地如附圖所示編號C、D、F部分（面積合計201.65平方公尺）及系爭564之1地號土地如附圖所示編號J部分（面積2.66平方公尺），做為住房、倉庫、庭園、車庫、豬舍之用。其等就前開土地並無任何占有或使用權限，竟違法占有使用，屢經被上訴人催促返還土地或訂立正式租約，均置之不理。又其等無權占有使用前開土地已達數十年之久，受有相當租金之利益，致被上訴人受有相當租金之損害，爰請求其等返還自起訴狀繕本送達前5年之相當於租金之不當得利，以系爭土地法定地價（即申報地價）年息10%計算每年應付相當於租金之不當得利，並請求依前開同一標準計算至其等返還前開無權占有土地時止，按年給付被上訴人相當於租金之不當得利等情，爰依物上請求權及不當得利之法律關係，求為命：

㈠上訴人丙○○、丁○○應將坐落系爭564地號土地上如附圖所示編號E部分及系爭564之1地號土地上如附圖所示編號K部分之地上物拆除後，將土地返還被上訴人。㈡上訴人丁○○應將系爭564地號土地上如附圖所示編號B部分及系爭564之1地號土地上如附圖所示編號L、N部分之地上物拆除後，將土地返還被上訴人。㈢上訴人丙○○、丁○○應將系爭564地號土地上如附圖所示編號D部分之土地騰空後返還被上訴人。㈣上訴人丙○○、丁○○應將系爭564地號土地上如附圖所示編號C及F部分及系爭564之1地號土地上如附圖所示編號J部分之地上物拆除後，將土地返還被上訴人。㈤上訴人丙○○、丁○○應共同給付被上訴人新台幣（下同）8萬9497元，及自民國（下同）95年1月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈥上訴人丁○○應給付被上訴人7萬2817元，及自95年1月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈦上訴人丙○○、丁○○應共同給付被上訴人29萬2641元，及自95年1月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈧上訴人丙○○、丁○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第1項所示土地時止，按年共同給付被上訴人2萬3553元。㈨上訴人丁○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第2項所示土地時止，按年給付被上訴人1萬9753元。㈩上訴人丙○○、丁○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第3、4項所示土地時止，按年共同給付被上訴人7萬6921元之判決（原審准許被上訴人如上所述㈠㈡㈢㈣，及㈤上訴人丙○○、丁○○應給付24萬0438元，及自95年1月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈥上訴人丙○○、丁○○應自94年8 月19日起至交還前開土地之日止，按年給付6萬0214元。㈦上訴人丁○○應給付4萬6618元，及自95年1月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈧上訴人丁○○應自94年8 月19日起至交還前開土地之日止，按年給付1萬1596元。駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服。未據聲明不服部分，未繫屬本院茲不予論述）。

二、上訴人則以：公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，本件未經祭祀公業張裁周派下員除上訴人以外之全體同意，被上訴人應不得提起本訴。而上訴人亦為祭祀公業張裁周之派下員，系爭564、564之1地號土地為上訴人所分管，上訴人自父、祖時起即在系爭564、564之1地號土地建屋居住迄今已逾50年，從無發生任何糾葛，若謂未經祭祀公業全體派下員之同意，實有違經驗法則。上訴人依分管契約使用系爭564、564之1地號土地，自無不當得利等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張系爭564、564之1地號土地屬祭祀公業張裁周派下員全體公同共有；被上訴人為祭祀公業張裁周之管理人，如附圖所示之建物占用系爭564、564之1地號土地等事實，為上訴人所不爭執，並經原審勘驗現場查明屬實，製有勘驗測量筆錄、現場略圖，並囑託台中市中興地政事務所人員繪製複丈成果圖可稽（見原審卷10、11、162至164頁、174、175頁），堪信為真實。而上訴人為祭祀公業張裁周之派下員，有祭祀公業張裁周派下員變動名冊、祭祀公業張裁周派下全員系統表在卷可證（見原審卷21至32頁），亦堪認為真實。

四、按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於其死亡者後裔公同共有祭產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有名義為祭祀公業而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有（最高法院39年台上字第364號判例及65年度第2次民事庭會議決議㈢參照）。公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，觀之民法第八百二十八條第二項規定自明。民法第八百二十一條所定分別共有人對第三人所得行使之權利，於公同共有之情形，亦無其適用（司法院32年院字第2488號解釋、最高法院29年上字第494號判例參照）。公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，如事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，自應由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人全體之同意，始得行使公同共有物之權利（最高法院86年台上字第3485 號判決意旨參照）。系爭564、564之1地號土地既屬祭祀公業張裁周所有，被上訴人本於所有權之權能，請求返還公同共有物，依前開說明，除法律或契約另有規定外，縱因與同為公同共有人之上訴人間屬對立爭執，事實上無法得全體公同共有人之同意，仍應得上訴人以外之其他公同共有人全體之同意，始得行使公同共有物之權利。然被上訴人自承祭祀公業張裁周無特別規定管理人可以向占有人請求返還土地，亦未經全體派下員同意請求上訴人拆屋還地（見本院卷145頁），則被上訴人請求上訴人拆屋還地，即於法不合，自難准許。

五、被上訴人主張最高法院74年台上字第1359號判例、83年台上字第1727號判決意旨，亦認祭祀公業財產之管理，其管理人得單獨為之，且得獨立提起訴訟等語。查，上開判例、判決，固均揭示祭祀公業公同共有財產之訴訟，設有管理人者，得以管理人名義起訴或被訴；祭祀公業之管理人得為公業財產之保存行為；祭祀公業財產之管理其管理人自得為之，且得獨立提起訴訟之意旨。惟所謂祭祀公業財產管理之保存行為，係指防止財產之損失，或其他維持現狀所必要之一切行為，此種行為於其他共有人有利，且多須迅速為之，故得由管理人單獨為之。然本件被上訴人請求拆屋還地，係本於所有權之權能，主張對無權占有者請求返還公同共有物，此請求回復公同共有物之訴訟，性質核與前開判例、判決意旨揭示之財產管理之保存行為有別，則前開判例、判決於本件尚難比附援引。又被上訴人提出台灣高等法院台南分院88年度上字第126號判決，主張該案與本件情形類似，該判決亦認請求拆屋還地為保存公業財產之管理行為，祭祀公業管理人得獨立起訴云云。惟查，最高法院94年度台上字第1911號判決，與本件情形相同，亦係祭祀公業管理人對派下員長期使用祭祀公業部分土地，主張無權占有，請求拆屋還地，該判決明示：「上訴人係祭祀公業派下員之一，其以公同共有人身分在系爭公同共有土地上建屋居住達數十年，能否謂為未經公同共有人全體之同意或其默示同意，而可與單純由第三人之無權占有同視？則管理人苟未得上訴人以外之公同共有人全體同意，能否逕行主張上訴人為無權占有，而對之起訴？非無探討之餘地。」台灣高等法院台南分院前開判決，與上開最高法院判決意旨有違，亦非最高法院判例所採取之見解，自無拘束本院之效力。被上訴人該項主張仍不足採。

六、被上訴人主張上訴人無權占有系爭564、564之1地號土地，惟為上訴人所否認，辯稱上訴人自父、祖時起即在系爭564、564之1地號土地建屋居住迄今已逾50年，系爭564、564之1地號土地為上訴人所分管等語。經查：

㈠證人張湧城證稱：「我也是祭祀公業的派下員…，我是第四房的，我們祭祀公業的土地，從我知道開始，就是分開使用，我是前任的管理員，我的前任管理員移交給我的時候，沒有把所有的資料移交給我。所以我不知道之前有無開會決議或約定土地要如何使用。但是我看到的是每房分別使用，從我知道到現在大約有五十年左右，每房都有使用，…。」「公業的土地，如果是共有人自己賣掉的話，所得到的錢，是由各房拿去，後來因為沒有移轉登記祭祀公業再賣一次（720、730-2、730-3），賣得的錢有按各房持分分配所得的錢」「只剩下四房、二房沒有賣…（按祭祀公業張裁周共有五房，其中上訴人為二房之派下員）」「〔被告（即上訴人）繪製的各房使用現況圖（提示，按所提示之現況圖即原審卷72頁所附之現況圖）是否是各房使用現況〕四房與二房都對…」（見原審卷103至105頁）；證人即祭祀公業張裁周派下員張東揚證稱：「…我是大房的派下員」，「（你六十二年搬家前有無使用祭祀公業土地？）我搬家前我爸爸有種植水稻，大約二分地左右」（見原審卷129頁）；再據證人甲○○、乙○○證稱：「我（甲○○）瞭解使用情形，因為丙○○的祖父坤成叫我們幫他在系爭土地耕種插秧，該土地耕種插秧的地方就在他住的附近。有四、五個人管理上開土地，丙○○的祖父管理兩分地，其他有一個叫做阿超、怨桑、老柳、阿萬等人他們各管理四、五分地。」、「我（乙○○）當兵回來就幫坤成耕種，做兩分多地。上開土地有分好幾塊，有四、五個人分管，有坤成、老柳、阿超、怨桑、阿萬等人管理，坤成兩分多。」各等語（見本院卷101、102頁），已可認祭祀公業張裁周之各房確有分管土地之事實。

㈡上訴人之父張煌與張金龍（按張煌、張金龍之父為張坤成，為二房張松旺之孫，見原審卷31、32頁派下全員系統表）於39 年間書立之兄弟分家鬮書記載「…第壹條張裁周公土地持分權貳分六厘左右…逐年收入開益…。第貳條張裁周公土地持分額耕作者每冬應出租谷肆佰台斤…第參條家產共七間大廳作公廳其餘六間作貳房均分長房分在北方自大房間連角間至護龍頭間共參間…」等情（見原審卷70頁、本院卷68頁），而上訴人為祭祀公業派下員之一，係屬張裁周之二男張松旺之子孫，此有派下系統表在卷可憑（見原審卷31至32頁），該分家鬮書已明白記載祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘，且耕作者應負擔租谷，堪認上訴人之祖父張坤成於39年即已分耕祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘。再據前述證人張湧城證述：各房各分開使用祭祀公業張裁周所有土地，祭祀公業張裁周所有土地，各房出賣之價金，由各房取得，祭祀公業張裁周於移轉登記與買受人取得之買賣價金，依各房持分額分配，僅四房、二房尚未出賣，祭祀公業張裁周二房使用現況如上訴人所提出之現況等語（見原審卷104頁），核據上開兄弟分家鬮書所載於39年即在系爭564、564之1地號土地建造房屋之事實，及祭祀公業張裁周之歷任管理人，均未向上訴人或上訴人祖父請求拆屋還地等情，足認上訴人之祖父張坤成因分管而在系爭564、564之1地號土地上建屋居住甚明。上訴人因繼承張坤成之權利，使用系爭564、564之1地號土地，即非無權占有。至原審被告張育寧、張慈方、張育慈、張任宏、高都鏡、張炫森、張垚智自認系爭564、564之1地號土地無分管之事實，與事實不符，尚不足取。

㈢雖上訴人於本院始聲請傳訊證人甲○○、乙○○，惟上訴人傳訊證人甲○○、乙○○，係為證明系爭564、564之1地號土地分管之事實，核係對原審已提出之就系爭564、564之1地號土地有分管之防禦方法為補充，與民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款規定相符，自應准許，被上訴人主張證人甲○○、乙○○之證言無證據能力云云，不足採取。

㈣由上所述，上訴人丙○○、丁○○有正當權源占有系爭564地號土地如附圖所示編號C、D、E、F部分及系爭564之1地號土地如附圖所示編號J、K部分，及上訴人丁○○有正當權源占有系爭564地號土地如附圖所示編號B部分及系爭564之1地號土地如附圖所示編號L、N部分，自無不當得利可言，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，即無理由。

七、綜上所述，被上訴人以祭祀公業張裁周之管理人身分，未經祭祀公業張裁周派下員除上訴人以外之全體同意，且上訴人有權使用系爭564、564之1地號土地，並非無權占有：則被上訴人請求上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，於法不合，不應准許，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人拆屋還地並為給付，及為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第一庭審判長法　官 吳火川

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