臺灣高等法院 臺中分院99年度醫上字第7號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 99年度醫上字第7號

上訴人

黃祥富

兼法定代理人

黃玉郎

兼法定代理人

陳彩琴

上列三人共同訴訟代理人

黃錦郎律師

被上訴人

鄭均洹

被上訴人

王柏渝

被上訴人

財團法人彰化基督教醫院

法定代理人

郭守仁

法定代理人

前列三人共同

訴訟代理人

洪良凡律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年4月29日臺灣彰化地方法院98年度醫字第5號第一審判決提起上訴，經本院於100年5月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第l項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人等於原審起訴請求被上訴人等連帶給付上訴人黃祥富新台幣（下同）100萬元，給付上訴人黃玉郎、陳彩琴各50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。於上訴本院後，未變更其主張之原因事實及法律關係，而聲明請求被上訴人等連帶給付上訴人黃祥富4,647,454元，給付上訴人黃玉郎、陳彩琴各50萬元，及其中200萬元（黃祥富100萬元、黃玉郎、陳彩琴各50萬元）自訴狀繕本送達翌日起，其餘3,647,454元自民國（下同）99年7月15日上訴理由狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，顯係擴張應受判決事項，稽諸首開說明，自屬合法，合先敘明。

乙、實體方面：

一、本件上訴人起訴主張：上訴人黃祥富於民國96年2月21日因車禍頭部外傷昏迷，緊急送往被上訴人財團法人彰化基督教醫院處（下稱被上訴人醫院）治療，治療中施行第一次插管、頭部外傷縫合及腦部電腦斷層掃描，並送進兒童加護病房，由被上訴人醫院神經外科醫師即被上訴人鄭均洹擔任主治醫師。嗣上訴人黃祥富逐漸恢復意識，於96年2月24日上午9時45分左右，被上訴人鄭均洹與小兒加護病房醫師即被上訴人王柏渝主張拔除氣管呼吸器，惟上訴人黃祥富於拔管後10分鐘左右即出現喘鳴聲、呼吸急促及胸凹、血氧濃度不足等症狀，經護士多次通知被上訴人王柏渝，均未到場親自診治，延至同日下午1時10分左右，始由其他醫師重新第二次插入氣管內管，嗣於96年2月27日第二次拔管後，仍出現與第1次拔管後相同症狀。由此可知，上訴人黃祥富原未受傷之喉部，係因外力即醫療人員插管不當，造成氣管狹窄並嚴重彎曲等傷害。但上訴人黃祥富於96年3月2日轉入普通病房後，其頭部外傷、顱內出血及顱骨骨折部分固復原良好，惟呼吸狀況不甚理想，一再出現呼吸困難等狀，更自96年3月9日至同年月21日間，因呼吸困難而無法發聲，於96年3月9日、同年月13日安排耳鼻喉科會診結果係嚴重軟喉症，被上訴人鄭均洹僅於96年3月10日病歷上註明「軟喉症，原因不明待查」，並未安排進一步檢查、會診，且拒絕被上訴人醫院醫師訴外人張通銘進行喉部電腦斷層掃描之建議，以致延誤治療之時機，且尚未診斷出導致上訴人黃祥富氣管狹窄之真正病因前，即安排上訴人黃祥富於96年3月22日出院，迨96年3月25日再因呼吸情況不見改善，出現臉色、嘴唇發黑情形，乃緊急送往被上訴人醫院急救，適由訴外人張通銘醫師擔任主治醫師，旋即以住院用氧氣包穩定呼吸，於96年3月28日進行電腦斷層檢查，顯示氣管聲門下狹窄；96年4月2日由胸腔外科醫師進行支氣管鏡檢查，發現氣管狹窄且彎曲，已無法施以擴張術改善，為免肺部痰液阻塞氣管，於96年5月28日施行氣切及重建手術，於96年7月16日拔除氣切管，並於診斷書上載明黃祥富氣管狹窄彎曲係插管所致。復於96年9月間進行術後第1次電腦斷層掃描，其氣管仍狹窄，約正常口徑6成左右，稍微運動及睡覺時均可聽到氣喘聲，聲帶發聲功能嚴重受損，聲音微小，幾近啞巴程度，經高雄長庚醫院蘇志英醫師診斷結果，認定上訴人黃祥富屬於中至重度發聲機能障礙，無法以其他醫療方式治療或改善。故被上訴人鄭均洹對上訴人黃祥富第1次及第2次插管時即有可能造成氣管損傷之虞，此為醫生基本醫學常識，其於後續醫療上更應注意因氣管受損造成氣管狹窄等後遺症，惟其竟疏未注意，更於上訴人黃祥富發生呼吸困難、衰竭，必須使用氧氣罩、呼吸器材等臨床病症時，仍未安排進一步檢查真正病因，致上訴人黃祥富病情惡化，延誤治療時機；被上訴人王柏渝明知上訴人黃祥富呼吸次數異常，血中含氧濃度不足，經護士多次通知，均未到場親自診視。是渠等行為顯屬業務過失，致上訴人黃祥富受不法傷害，上訴人受有醫藥費、喪失勞動能力、看護費、精神慰藉金等損失。爰本於侵權行為損害賠償及醫療契約等法律關係，訴請判決如下聲明：

㈠被告（即被上訴人）等應連帶給付原告（即上訴人）黃祥富100萬元，原告黃玉郎、陳彩琴各50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人等不服，提起本件上訴，並擴張聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人黃祥富4,647,454元，給付上訴人黃玉郎、陳彩琴各50萬元，及其中200萬元（黃祥富100萬元、黃玉郎、陳彩琴各50萬元）自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3,647,454元自99 年7月15日上訴理由狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：

㈠上訴人黃祥富請求看護費用743,000元，因伊自96年2月21日至被上訴人醫院急診迨96年7月16日出院期間共146日，扣除住加護病房28日（96年2月21日至96年3月2日及96年5月28日至96年6月15日)共118日，均由上訴人黃玉郎、陳彩琴輪流24小時看護，依上訴人黃祥富之病情確有專人全日看護之必要，依每日2,000元計，共236,000元。另上訴人黃祥富自96年7月16日至97年6月18日治療及復健期間，仍須專人照料，仍由上訴人黃玉郎、陳彩琴照顧，比照半日看護費用每日l,500元，共507,000元，以上合計743,000元（計算式為236,000元+507,000元＝743,000元)。又上訴人黃祥富聲帶受損，無法正常發聲，符合勞工保險條例第53條所定殘廢等級障害項目第4l條所示「立語之機能遺存顯著障害者」之第七級殘廢，勞動能力喪失達69.21％，以勞工基本薪資每月17,280元計，自上訴人黃祥富年滿20歲起至退休年齡55歲止，扣除中間利息，得請求勞動能力喪失之損害額為2,904,454元。另上訴人黃祥富因被上訴人之醫療過失，不僅受有身體上之痛苦，日後終生發聲困難，幾近啞吧，不僅學習上困難重重，亦須忍受他人異樣眼光，精神上之痛苦，更難以言語形容，故請求賠償100萬元。另上訴人黃玉郎、陳彩琴身為其父母亦感同身受，且須承受日後對黃祥富付出更多照顧教養之勞苦，故各依民法第195條第3項請求賠償50萬元。

㈡本件主要爭點乃被上訴人對於上訴人黃祥富因二次插管所造成之，迄至上訴人黃祥富於96年3月22日出院前，均未明確予以診斷，雖有會診耳鼻喉科醫師，亦僅認上訴人黃祥富患有軟喉症，並排除訴外人張通銘醫師96年3月18日於病程記載疑似氣管狹窄，應進一步安排電腦斷層掃描檢查之建議等情。上訴人黃祥富既因二次插管所造成氣管狹窄之傷害，如能於發炎階段，及早發現以免炎症持續進行波及軟骨，或早期置入氣管支架即不致有氣管狹窄結果或減輕將來病程結束氣管狹窄之程度，而得避免再接受環狀軟骨拓開及重建手術。則被上訴人遲未能確診病因，即屬誤診，即與病童因氣管嚴重狹窄而需接受上開重建手術，造成手術後氣管仍較正常情形為狹窄及聲帶受損，發聲功能減損等之重傷害間，存有相當因果關係。

㈢至刑案偵查中行政院衛生署醫事鑑定委員會（以下簡稱醫審會）第2次鑑定意見書固載稱：「...此時沒有做精密儀器（如電腦斷層掃描）檢查，...，僅以藥品治療，並不會讓氣管進一步狹窄，因為會刺激氣管狹窄之氣管內管於同年2月27日已移除，所以之後皆是氣管本身反應。...」，此不惟有違論理法則，且與下列所提關於氣管狹窄治療之相關醫學書籍之意見不合，難謂正確允洽。茲分述如下：

⑴任何身體上之疾病或傷害，及早發現俾能及早治療，或預防重於治療，此為吾人所習知之醫學常識，故鑑定報告之不妥適，不言可喻。

⑵依李憲彥先生著「音聲外科及喉機能性外科學」一書第204頁～205頁載稱：「喉狹窄以聲門下狹窄最為常見。一般均認為長時間的氣管內管留置是主要原因。事實上，拙劣的插管技術，管徑過大的氣管內管，感染及呼吸器的傳動都是很重要的因素。....氣管內管對於喉部黏膜的傷害，在組織病理學上可分三個階段：第一階段是單純水腫。第二階段包括黏膜層的炎症反應或炎症波及軟骨膜。第三階段則為軟骨炎。動物實驗顯示炎症反應要涉及軟骨膜以上才會引起狹窄。光是黏膜的炎症是不會引起狹窄。所以早期防止炎症的繼續進行是必要的。」等語，可知早期防止炎症的繼續進行，避免炎症波及軟骨，可預防狹窄之結果發生。

⑶另依台北榮總胸腔外科醫師所著「氣管狹窄治療的深切省思」一文載稱：「少數情況，病患於早期的拔管後狹窄可由置入可移除的氣管支架做氣道改造，最後支架移除後可獲得一個雖狹窄但仍適當且穩定的氣道」等語，亦可知本件上訴人黃祥富如能及早確診氣管狹窄之病因，早期得採行上述置放氣管支架之療法，俾得到病程演進結束，至少能有雖狹窄但仍適當且穩定之氣道，而得避免氣管狹窄嚴重及須再接受氣管重建手術，並合併有聲帶受損之結果。

⑷由耳鼻喉科醫師翁嘉村於原審法院檢察署98年度偵字第9688號業務過失傷害案件偵查中具結證稱略以：「伊於三次會診本案病童，係用鼻咽喉內視鏡檢查，檢查範圍僅及於呼吸道中聲帶以上之部位，聲帶以下應由胸腔外科以硬式支氣管鏡檢查。....伊三次會診中，從未提及有氣管狹窄問題，因氣管部份非伊專業範圍，....」，是可知，被上訴人固就病童呼吸困難問題會診該院耳鼻喉科醫師，惟耳鼻喉科醫師僅能就其專業範圍（即聲門以上）檢查並提供會診意見供主治醫師參考，被上訴人竟疏未會診胸腔外科醫師檢查聲門以下氣管部份，亦未安排證人張通銘醫師所建議採行之電腦斷層掃描檢查，即不能以有會診耳鼻喉科醫師而邀免責。

㈣被上訴人是否涉有醫療過失乙節，固經醫審會鑑定認尚無過失在案，但鑑定書所表示之醫學意見，與台北榮總胸腔外科謝致政在「良性氣管狹窄所引發的呼吸困難」、高雄長庚紀念醫院方文豐等六位醫師合著：疑有上呼吸道阻塞病患之支氣管鏡檢查結果分析，及長庚兒童醫院黃健燊等三位醫師所發表之：小兒軟式支氣管鏡檢查、台北榮總宋文舉所著「內視鏡氣球擴張術治療氣管狹窄症」、高雄長庚醫院牛震廣所著「兒童的呼吸道插管損傷」等文內容不符，上述醫學專文意見可知，採行軟式支氣管鏡檢查評估上訴人黃祥富是否因插管二次而造成氣管狹窄，並無需上揭醫審會鑑定意見所稱「相對於進一步檢查，需全身麻醉而有再插管風險」之情況。足見醫審會第一次鑑定意見書第三，四點意見及第二次鑑定意見第二、第三點意見，都偏離醫學專業太遠，無足取信。

㈤本件應有民事訴訟法第277條但書關於舉證責任轉換規定之適用，應由被訴之被上訴人證明其無過失。並聲請向台大醫學院附設醫院函查。

三、被上訴人等則聲明：

㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。其陳述除引用原審判決之記載外，另略稱：

㈠本件上訴人指訴被上訴人鄭均洹所涉刑事程序部份，業經台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）為不起訴處分，上訴人黃玉郎對該不起訴處分提起再議，經鈞院檢察署駁回再議，上訴人黃玉郎再向台灣彰化地方法院聲請交付審判，該院亦於99年4月29日駁回其聲請。就被上訴人王柏渝部分，亦已經彰化地檢署以98年度偵字第9688號為不起訴處分確定。

㈡本件醫療爭議，業經衛生署醫審會分別做成第097013l號鑑定書、第0000000號鑑定書，兩次鑑定意見均認定被上訴人鄭均洹醫師與王柏渝醫師不論就插管或後續治療均符合醫療常規而無任何疏失，因此被上訴人鄭均洹、王柏瑜並無任何故意或過失導致上訴人黃祥富受有損害，被上訴人醫院履行系爭醫療契約之過程，亦均符合善良管理人之注意義務，因此本件並不存在責任原因之事實，上訴人之訴顯無理由。被上訴人否認上訴人等於99年7月13日庭呈之呈報狀所主張被上訴人鄭均洹有未及早發現、治療上訴人黃祥富氣管狹窄之過失等語。惟衛生署醫審會第097013l號鑑定意見已敘明：「沒有做精密儀器（如電腦斷層掃描）檢查或施以氣切或氣管重建手術等治療行為，僅以藥品治療，並不會讓氣管進一步狹窄，因為會刺激氣管狹窄之氣管內管於2月27日已移除，所以之後皆是氣管本身反應」、「剛開始不適宜也不應該做氣管重建手術，因為那時尚未確定氣管狹窄之病程演變是否會恢復....因此其治療過程符合醫療常規，尚未發現有醫療疏失之處」。故當時即使安排電腦斷層檢查，也只是進一步確認氣管狹窄的診斷而已，況且這些檢查皆存在一定風險，且無論有無安排電腦斷層檢查，對於當時之治療均無任何影響，因當時尚未確定氣管狹窄之病程演變是否會恢復，因考量整體風險，不會在發現氣管狹窄的同時，立刻考慮高風險的氣管重建手術，臨床上的作法是持續追蹤一段時間，確定氣管狹窄問題仍然無法恢復，才會考慮作氣管重建手術。況依胸腔外科鄭清源醫師於彰化地檢署96年度偵字第11660號案件之證詞顯示，96年5月28日才確定黃祥富的氣管狹窄已經固定，且無法以非手術方式治療，故在此時才決定進行氣管重建手術，此與醫審會前揭鑑定意見所述完全相符，因此本件並不適用上訴人所稱要及早發現及早治療的觀念。

㈢民法第544條固然規定「受任人因處理委任事務有過失...所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，惟此規定之前提必須「受任人因處理委任事務有過失」，對於「因此所生」之損害，亦即過失與損害之間，應具有相當因果關係，始對「委任人」負賠償責任。上訴人等並未說明本件醫療契約究竟存在哪些當事人之間，難認為其等此項請求權基礎有理由。

㈣上訴人對衛生署醫審會鑑定意見之異議，無可採信，因氣管狹窄治療之目的在解決病患呼吸困難之問題，本件被上訴人醫院已正確診斷黃祥富之氣管狹窄，並於96年5月28日為其施行氣管狹窄最佳治療方式，即氣管重建手術。至上訴人所提文獻，其無視於文章前後文之要點，均斷章取義、截取文章中之單一文句，以曲解文義方式斷言被上訴人有過失，茲說明如下：

⑴上訴人依李憲彥先生之「音聲外科及喉機能性外科學」一書之論述，指摘醫審會鑑定意見「必須等確定氣管狹窄問題一段時間仍然持續無法恢復，才會考慮作氣管重建手術」之見解有誤。惟李憲彥先生認為「....動物實驗顯示炎症反應要涉及軟骨膜以上才會引起狹窄。光是粘膜的炎症是不會引起狹窄。所以早期防止炎症的繼續進行是必要的」，與衛生署醫審會第097013l號鑑定意見所稱「....僅以藥品治療，並不會讓氣管進一步狹窄，因為會刺激氣管狹窄的氣管內管於（96年）2月27日已移除，所以之後皆是氣管本身反應。藥品使用事實上會讓氣管發炎減少，稍有幫忙，....」並無任何矛盾之處。

⑵上訴人引謝聖怡、徐中平、許文虎三位胸腔外科醫師合著之「氣管狹窄治療的深切省思」一文，主張本件未能早期採用放置氣管支架之療法為有過失等語。惟該文獻於前言即言明「一般而言，多數有氣管狹窄的病人，以能切除病兆再吻合重建氣管的功能恢復最好」，且目前「理想的支架尚未能製造出，....是無法取代有機會一次根治的手術治療」，依該文內容足見氣管支架應是在無法採取氣管重建手術，甚至在無其他適當之治療模式下，才應被列入考慮的治療選項。被上訴人醫院業已採取為上訴人黃祥富施行氣管狹窄最佳治療方式，即氣管重建手術，實無任何醫療疏失可言。

⑶上訴人等引謝致政醫師「良性氣管狹窄所引發的呼吸困難」一文，指摘被上訴人，但該文結論仍為「對於可以接受手術的病患，手術切除狹窄部份，然後重建是最好的方式；但對於無法接受手術的病患，如內科疾病導致危險性太高，則可以採取一些非手術的方式。....以解決病患呼吸道阻塞的問題」。

⑷上訴人等所引方文豐等6位醫師合著2003年發表之「疑有上呼吸道阻塞病患之支氣管鏡檢查結果分析」一文及黃健燊等3位醫師合著1995年發表之「小兒軟式支氣管鏡檢查：三年之經驗」一文指摘被上訴人，但上開二文僅表達小兒軟式支氣管鏡可檢查支氣管狹窄，就本件而言，並無參考價值。

⑸至上訴人引用王麟殿等6位醫師合著1997年發表之「硬式支氣管鏡擴張術之初步經驗」一文，該文章發表距今已13年，且僅分析6例病例，且該文是以術後喘鳴是否消除作為評估標準，故而此文就本件而言，並無參考價值。

⑹至上訴人等所引劉洪彰等7位醫師合著1996年發表之「矽質氣管T型管治療氣管狹窄或氣管軟化」一文，該文係指矽質氣管T型管的作用是提供傳統氣切或氣插管外另一種選擇性替代品。但如前述，治療氣管狹窄，對於可以接受手術的病患，手術切除狹窄部份，然後重建是最好的方武。本件被上訴人醫院既已為黃祥富施行氣管狹窄最佳治療方式，即氣管重建手術，因此本文就本件而言，並無參考價值。

⑺至上訴人等所引周明智所著碩士論文「使用呼吸道支架治療氣管及支氣管狹窄」一文，係指呼吸道支架置入術可緩解呼吸窘迫之症狀，但氣管支架乃是無法進行氣管重建手術後才考慮之選項，被上訴人選擇之氣管重建手術之治療方式並無疏失。

㈤上訴人黃祥富之受傷係因上訴人黃玉郎、陳彩琴之疏忽，於陳彩琴駕車外出時，僅由上訴人黃玉郎手抱上訴人黃祥富，未置於兒童安全座椅，且陳彩琴駕車不慎導致車禍，致上訴人黃祥富受有嚴重頭部外傷併頭骨骨折及顱內出血，送至被上訴人醫院時，昏迷指數僅三分，處於瀕死之危急狀態，所受醫療行為均係歸責於上訴人黃玉郎、陳彩琴之過失。則上訴人黃祥富受照顧究係僅出於氣管狹窄？而非其他原因？況上訴人黃祥富事發時年僅2歲，本就需其父母即上訴人黃玉郎、陳彩琴全天候照顧，難認其受有看護費用之損失。再者，依復健科醫師於96年10月12日所開立之診斷書載「腦性麻痺併雙下肢痙性無力』，足證上訴人黃祥富於96年7月16日至97年6月18日復健期間縱須看護，亦導因於車禍所致之腦傷，與上訴人所爭執之氣管狹窄無關。上訴人黃祥富呼吸困難，雖可能與其於96年2月21日車禍重傷後，醫療團隊為其插管挽救生命有關，但此併發症無從預防。且係因陳彩琴駕駛過失及上訴人黃玉郎、陳彩琴96年3月17日拒絕為黃祥富施行氣切所致。

四、本件上訴人等前揭主張：上訴人黃祥富於96年2月21日因車禍頭部外傷、昏迷，緊急送往被上訴人醫院治療，由被上訴人鄭均洹擔任主治醫師，於96年2月24日上午9時45分左右，被上訴人鄭均洹與小兒加護病房醫師即被上訴人王柏渝主張拔除氣管呼吸器，惟上訴人黃祥富於拔管後10分鐘左右即出現喘鳴聲、呼吸急促及胸凹、血氧濃度不足等症狀，經護士多次通知被上訴人王柏渝，均未到場親自診治，延至同日下午1時10分左右，始由其他醫師重新第二次插入氣管內管，嗣於96年2月27日第二次拔管後，仍出現與第1次拔管後相同症狀。由此可知，上訴人黃祥富因醫療人員插管不當，造成氣管狹窄並嚴重彎曲等傷害，被上訴人鄭均洹未及早正確診斷發現上訴人黃祥富有氣管狹窄症狀，提早為預防、治療，復未早期進行硬式支氣管檢查或電腦斷層掃描，並為其置入氣管支架手術，致上訴人黃祥富受有氣管狹窄無法回復之結果，顯有過失等語。被上訴人等對上訴人黃祥富之氣管狹窄與其車禍受傷，無法自主呼吸而插管急救有因果關係一節，故不爭執，惟否認有過失，並以前揭情詞置辯，是上訴人爭執之要點為：被上訴人鄭均洹有無未會診胸腔外科及提早診斷、發現上訴人黃祥富氣管受傷或有狹窄情形或誤診之疏失？被上訴人王柏渝於96年2月24日上訴人黃祥富拔管後是否有未親自到場診治之不法行為？於氣管內管對喉部或氣管組織之傷害，於病程初期，有無治療措施可避免氣管狹窄或減輕氣管狹窄之程度？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

㈠上訴人黃玉郎、陳彩琴為上訴人黃祥富之父母，上訴人黃祥富係94年出生，於96年2月21日因上訴人陳彩琴駕車載同上訴人黃玉郎、黃祥富而肇事，使上訴人黃祥富受有頭部外傷及昏迷，於當日16時被送至被上訴人醫院，到達時深度昏迷，血壓92/58mmHg，脈搏172次/分，無自主性呼吸，遂進行急救及由急診室值班醫師放置氣管內管（第一次插管），給予支持性呼吸治療，經腦部電腦斷層檢查發現顱內出血，於當日18時轉至兒童加護病房，於2月24日09：45拔除氣管內管。惟上訴人黃祥富出現喘鳴聲，呼吸急促及胸凹，因此於2月24日13：10由訴外人李明聲醫師重新插上氣管內管（第二次插管），此二次插管為醫療上必要治療行為。後來由於呼吸情況穩定，於2月27日再度拔管，氣管插管之時間前後總共6天，3月1日病歷記載呼吸有喘鳴聲，於3月2日轉至普通病房，3月9日照會耳鼻喉科醫師，認係嚴重軟喉症，建議如呼吸困難，可以做氣切，但依據3月17日病歷記載，家屬拒絕施行氣切，便持續使用類固醇治療，於3月22日因症狀稍有改善而出院。惟於96年3月25日20：30再因呼吸急促、困難，再度進入被上訴人醫院急診，並由胸腔外科醫師於同年4月2日進行支氣管鏡檢查，因狹窄處無法利用擴張術改善，又同時發生呼吸衰竭，故做氣切手術等情。此有病歷、醫審會97年8月14日第097013l號（下稱第一次鑑定意見書)、98年12月14日第0000000號（下稱第二次鑑定意見書）及100年1月4日第0000000號鑑定書（下稱第三次鑑定意見書）等附卷足稽，並被上訴人醫院小兒神經內科醫師張通銘於台灣彰化地方法院檢察署98年度調偵字第147號業務過失傷害案件中證述明確（見原審卷107至108頁)，復為兩造所不爭執，上訴人黃玉郎於台灣彰化地方法院99年度聲判字第2號聲請交付審判案件中亦自承：96年3月16日會診後，經告知要氣切，伊質疑為什麼要氣切等語。該案證人張通銘亦證稱依出院病歷摘要及第21頁病歷記載3月17日耳鼻喉科會診後，建議氣切，家屬拒絕等語。此有調閱之前開刑事審判卷足稽，是堪認前揭事實為真正。

㈡次按侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意，而應認無過失。因醫學非萬能而有其極限，且侵入性醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科技所能完全免除。疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，即應認為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待，忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可逆性。此亦醫學文獻所載內容必須累計相當案例，符合統計醫學之要求，方有可信度之原因。

㈢經查，本件上訴人黃祥富因搭乘其母即上訴人陳彩琴所駕車輛肇事，致頭部外傷及深度昏迷，已無自主性呼吸，遂送被上訴人醫院進行急救及放置氣管內管，給予支持性呼吸治療，2月24日09：45分拔管失敗（意謂不能達成病患自主呼吸之目的），故於同日13：10分再重新插管，於呼吸情況穩定後於2月27日拔管等情，既經認定如前揭四㈠所述，而此插氣管內管為一侵入性之治療技術，上訴人黃祥富經送入被上訴人醫院時既無自主性呼吸，此時以氣管內管方式提供上訴人黃祥富人工呼吸，以免缺氧及惡化，蓋若無氣管內管之支持，一旦病患嚴重缺氧，對其腦部與整個病情產生傷害，影響其存活機會。故此乃維持病患生命所必要且係必須之醫療行為。醫審會第一次鑑定意見書鑑定意見一、二闡述甚詳（見原審卷第36至39頁）。而上訴人黃祥富嗣後所產生之氣管狹窄固與前揭兩次插管有因果關係，為前揭鑑定報告意見書所認定《見第一次鑑定意見書鑑定意見㈡、第二次鑑定意見書鑑定意見》，復為兩造所自承在卷（見本院卷第二宗第27頁），然被上訴人則辯稱：對插管可能造成氣管狹窄之後遺症，並無預防之方法，且被上訴人等相關人員已做適當之處置，並無過失等語。經查，依醫審會第一次鑑定書鑑定意見㈡、㈢、㈣所載鑑定意見略謂：「依據病歷記載事後推論，氣管狹窄與兩次插管應該是有因果關係，而第一次拔管失敗有可能是因為第一次插管之後，已經開始有氣管狹窄產生，所以才需要第二次插管及人工呼吸。第二次插管有可能繼續刺激讓氣管狹窄。....」、「醫師鄭均洹於96年3月9日、3月13日即發現病童有咽喉紅腫軟化、氣管狹窄等現象，並照會耳鼻喉科醫師，判斷是氣管問題，耳鼻喉科醫師有建議氣切。但依據3月17日病例記載，家屬拒絕施行氣切，依照醫學倫理，醫師必須尊重家屬決定，醫師便只能持續使用類固醇藥物。此時沒有做精密儀器（如電腦斷層掃描）檢查或施以氣切或氣管重建手術等治療行為，僅以藥品治療，並不會讓氣管進一步狹窄，因為會刺激氣管狹窄之氣管內管於2月27日已移除，所以之後皆是氣管本身反應。藥物使用事實上會讓氣管發炎減少，稍有幫忙，但無法根治狹窄問題。」。另醫審會第二次鑑定書鑑定意見㈡謂「減少氣管內管放置時間，也許可以減少產生氣管狹窄之後遺症....若情況緊急、氧氣濃度不穩定或生命徵狀不穩，則應將氣管內管放回以維持生命徵狀穩定，....本案相關人員已給適當之處理。」、鑑定意見㈢亦謂：對於因插管造成的氣管狹窄沒有持別預防之方法，只能減短插管時間也許有幫助，....。雖上訴人一再以不同詢問方式質疑氣管狹窄形成過程前可否有治療措施防止或減輕氣管狹窄之形成，並舉醫學文獻為證，然醫審會第三次鑑定意見書鑑定意見㈠亦稱：「按氣管狹窄形成之後，並無任何醫療措施可以有效加以治療、減輕、預防將來氣管狹窄無法恢復之結果，故無任何醫療措施得加以治療俾預防將來氣管狹窄之程度，而免於必須接受氣管切除及重建手術....」，另被上訴人醫院胸腔外科醫師鄭清源於刑事案件中對

及治療，是否還會演變到必須氣切及重建？及其氣管纖維化可否及早發現，及早治療？亦證稱：一般是看臨床症狀變化，不同病人反應不一樣，插管時間長短、年齡亦不同，臨床症狀表現不一樣，咳嗽、痰多、呼吸不順等病因很多，不一定就是氣管狹窄，即使早發現，也沒有好的治療方法，沒有一個方法可以立即停止纖維化，發炎比較厲害的時候就會狹窄，早發現、晚發現可能治療結果是一樣，有可能發炎現象自己會復原，發炎的時間與狹窄程度決定後續的治療方法等語（見交付聲判卷內98年度偵字第9688號案99年3月19日訊問筆錄及96年偵字第11660號偵查卷97年1月9日訊問筆錄、本院卷第一宗第62頁)，此核與前揭醫審會三次鑑定結論相符，均認氣管狹窄形成後，並無任何醫療措施可以有效加以治療、減輕、預防將來氣管狹窄結果。是上訴人等一再主張因插氣管內管對氣管所生傷害可以預防及提早治療，防範或減少氣管狹窄之產生，並質疑被上訴人未盡力達成上開避免氣管狹窄之目標而有過失一節，顯非足取。

㈣雖上訴人舉李憲彥先生所著「音聲外科及喉機能性外科學」一書主張醫審會鑑定報告不足取及前揭早期發現早期治療之主張，舉台北榮總胸腔外科醫師所著之「氣管狹窄治療之深切省思」一文、引周明智所著碩士論文「使用呼吸道支架治療氣管及支氣管狹窄」一文、長庚兒童醫院黃健燊等三人合著「小兒軟式支氣管鏡檢查：三年之經驗」一文、高雄長庚兒童醫院于鴻仁等發表「兒童的呼吸道插管損傷」一文、台北榮總宋文舉所著「內視鏡氣球擴張術，治療氣管狹窄症」一文等，用以主張可早期確診病因，採取置放氣管支架之治療方法，俾得病程演進結束，且不需再全身麻醉而有再插管之危險，並謂醫審會三次鑑定報告均不足取云云。惟查，前揭各醫院醫師所著各文內容均屬介紹氣管狹窄形成後之治療方法，探討各氣管狹窄案例中，各項治療方法之效果，而非謂能防止氣管狹窄之形成。亦非稱該內視鏡氣球擴張術是唯一或最好的治療，亦非謂以內視鏡可早期檢查、判斷氣管發炎或將進行之狹窄程度，或免於發炎程度之持續進行，難認被上訴人未採用內視鏡為檢查或治療，即有過失。再觀上訴人所舉之宋文舉所著上開文章中亦載此方法有禁忌症，其中嚴重出血傾向者即禁忌症之例（見本院卷第二宗第1l頁）。本件上訴人黃祥富即因車禍而顱內出血。至高雄長庚兒童醫院于鴻仁等二人發表之「兒童的呼吸道插管損傷」一文中亦載電腦斷層及核磁共振在嬰幼兒較難操作（見本院卷第二宗第19頁），因嬰幼兒無法聽從醫囑行事之情況，再者，依上訴人所提出之醫學文獻「音聲外科及喉機能性外科學」中亦載「喉氣管狹窄的治療方法，過去最常用的是在內視鏡下做擴張術，....少數主張從外面開刀....他認為氣管狹窄的擴張宜使用局部麻醉，....喉狹窄的擴張則應在全身麻醉下為之....本系列有8例使用擴張法治療，只有5例成功。」（見原審卷第155-l56頁）。是醫審會第三次鑑定書鑑定意見㈡、㈢認於上訴人黃祥富第一次住院時（96年2月21日至96年3月22日）已會診耳鼻喉科醫師翁嘉村，此時就其呼吸系統之聲門以下氣管是否因插管二次可能造成氣管狹窄之進一步檢查，需全身麻醉而有再插管之風險等情，亦無不當。另參以醫審會三次鑑定亦明確認定被上訴人處置並無過失等情以觀，自不能直認被上訴人等未採用內視鏡氣球擴張術置入支架或以電腦斷層掃描，即有過失。

㈤況鑑別診斷係醫師依據病人之主訴、現有病史資料、身體檢查及檢驗報告等相關資料，思考可能的診斷，以便確認診療方向並採取適當之處置，因此在醫師尚無法確定診斷之前，所有的可能診斷即為鑑別診斷。本件上訴人黃祥富3月1日病歷記載呼吸有喘鳴聲，於3月2日轉至普通病房，3月9日照會耳鼻喉科醫師，認係嚴重軟喉症，建議如呼吸困難，可以做氣切，但依據3月17日病歷記載，家屬拒絕施行氣切，便持續使用類固醇治療等情。就此參與會診之醫師張通銘於刑事偵查中亦證稱：伊未建議一定要做電腦斷層掃描，伊是說有必要時做，依據3月18日病歷記載，第一是懷疑是否有氣管狹窄，第二是臨床上吸入性哮喘，我懷疑是氣管狹窄等語（見台灣彰化地方法院99年度聲判字第2號卷附之該院檢察署98年度偵字第9688號案訊問筆錄。另被上訴人醫院胸腔外科醫師鄭清源證稱：頭部外傷及肺部發炎確實會有呼吸困難症狀，本件3月9日發現咽喉軟化、狹窄可能，13日確定有狹窄現象等語。（見原審卷第62頁）是可見被上訴人醫院經鑑別診斷後，已於3月13日確診上訴人黃祥富為氣管狹窄，惟上訴人黃玉郎於3月17日拒絕氣切方式治療（但迨4月2日方由被上訴人醫院胸腔外科以支氣管鏡進行檢查，使用擴張術仍無法改善，遂進行氣切手術）。縱有未能早期進行氣切治療之問題，亦非可歸責於被上訴人等。況喉部因插管發炎是否會自行回復或持續進行至狹窄結果，關係鑑別診斷結果，而電腦斷層掃描之可否使用於本件上訴人黃祥富之情況既如醫審會第三次鑑定意見書所稱，為考量須全身麻醉再插管之危險性，未予進行，尚無不當（見本院卷第二宗第158頁）。從而，上訴人就其所提上開醫學文章所為之主張，或斷章取義，或擷取片段致未見文章全貌，亦未必適合本件個案情況，不足取信。

五、按「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方武詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。」，醫師法第11條第1項固定有明文。本件上訴人固指摘被上訴人王柏渝於加護病房時，經護理人員告知情況下，未親自診療云云。惟查：依卷附醫審會編號0000000號第二次鑑定書影本記載鑑定意見內容略以：「㈥2歲兒童醒著正常呼吸次數約為每分鐘23至42次：病人呼吸到每分鐘50次，血氧濃度下降，代表呼吸窘迫而且有可能呼吸衰竭，會給予氧氣面罩，或輔助型呼吸器具。若情況未改善，則考慮插管。因此本案相關人員已做適當之處理。」、「㈦病人當時在加護病房，家屬在病房外，所訴是否屬實，不無疑問。若屬實時，病童發生呼吸次數急速增加，血氧濃度降低時，在護理人員多次告知，卻仍未親自診療，且最初時僅一次以電話下醫囑，並不符合醫學中心之醫療常規。」、「㈨根據病歷記載，王柏渝醫師有給予病人醫囑。於96年2月24日10：10給予Bosmin（血管收縮劑，消腫用）1支，蒸氣及氧氣吸入；於96年2月24日ll:15給予Decardron（類固醇，消腫用）1支靜脈注射，這些均屬於治療聲門下狹窄之適當方法。」、「㈩病人插管適應症，包括在正常非慢性肺部疾病或非發紺性心臟病病人，血中氧氣分壓小於60mmHg，且需要給予大於60％氧氣、或血中二氧化碳分壓大於50mmHg、或上呼吸道阻塞或神經肌肉問題或休克等等。一般會先使用非侵入性治療，包括氧氣面罩，輔助型呼吸器具等。王柏渝醫師考量對於病人的治療是漸進武的處理，優先考量不侵入性的治療，所以先給予氧氣面罩，輔助型呼吸器具等，所以符合醫療常規。」等語（見本院卷第一宗第162頁）。足認被上訴人王柏渝對上訴人黃祥富所為醫療處置，符合醫療常規，尚無疏失之處。況且，上訴人黃祥富於96年2月24日尚在嚴格門禁管制之加護病房內接受治療，上訴人黃玉郎、陳彩琴身為家屬僅能在加護病房外守候而已，渠等經何管道以何方法查悉被上訴人王柏渝確未親自診察乙節，其主張顯非無疑，難以遽信為真正。

六、關於被上訴人醫院之契約責任部分：

㈠按醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的方法債務，而非以實現特定結果為內容之結果債務。亦即醫院基於醫療契約，並未對於病患承諾治癒疾病且無後遺症，而僅係承諾依其良知、善良管理人之注意義務及既存之科學專業知識，以從事疾病治療之行為。蓋醫學具有不確定性與高度專業性，每個病患對於相同醫療行為，反應未必相同，且許多醫療處置經常無法預先確定，須依病程表現而決定下一個處置方法。因此除有特別約定以結果債務為契約之目的者外，病患不得以其疾病未經治癒或經治癒之疾病遺存某些後遺症，併發症、或病患預期之治療結果並未實現，即遽主張醫院未盡其契約上之診療義務。

㈡本件上訴人黃祥富因車禍受有頭部外傷、顱內出血及深度昏迷等傷害，前往被上訴人醫院接受檢查、治療，被上訴人醫院自須依醫學上之專業注意義務予以治療、照顧，因醫師非造物者，客觀上並無法就治療結果為保證。本件被上訴人醫院之履行輔助人即被上訴人鄭均洹、王柏渝前開醫療行為既無疏失之處，已如前述，再參以本件醫療糾紛業經檢察官囑託醫審會鑑定三次，均認被上訴人鄭均洹、王柏渝等無過失，上訴人告訴被上訴人鄭均洹、王柏渝業務過失傷害案件，業經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年調偵字第147號為不起訴處分，嗣經台灣高等法院檢察署以99年度上聲議字第138號處分書駁回再議聲請，對上訴人黃玉郎聲請交付審判，亦經台灣彰化地方法院以99年度聲判字第2號裁判駁回。再參以醫審會三次鑑定報告內容，應認被上訴人醫院已盡各種可能應施行醫療方式，確已依債務本質而為給付。縱上訴人黃祥富嗣後因插氣管內管而有氣管狹窄之傷害，惟此係搶救生命所必要，氣管狹窄並無預先預防之方法，亦經前述醫審會三次鑑定報告所載明，是不能據以認定被上訴人醫院有不完全給付。從而，上訴人依債務不履行之法律關係，請求損害賠償，並不可採。

七、綜上所述，上訴人依侵權行為法則及契約責任，訴請被上訴人連帶賠償，並非正當，被上訴人等抗辯各情，尚屬可信。原審駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，尚無不合。上訴人等於本院擴張請求為被上訴人等連帶給付上訴人黃祥富4,647,454元，連帶給付上訴人黃玉郎、陳彩琴各50,000元及利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，既無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人另請求送請台灣大學附屬醫院查詢各項，多為醫審會鑑定報告中已論及，如聲請調查證據狀中之函查事項㈠、㈡、㈥為醫審會第二次鑑定報告鑑定意見㈢、第三次鑑定報告鑑定意見㈠、第一次鑑定報告鑑定意見㈤所敘及，聲請函查事項㈢亦為醫審會第三次鑑定書中所論及，況醫審會第三次鑑定書中所論及，況醫審會之組織及醫審會之鑑定程序，須經衛生署選定之兩造所不知之醫事機構初鑑後，再由醫事、法界人事組成之委員會開會決議之（見本院卷第一宗第150頁），顯遠較單一醫院內單一承辦人所稱為嚴謹可信。本院審酌上開各情，認無再向台灣大學附屬醫院函查之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌，與判決結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴（含擴張聲明）為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項、第78條，判決如主文。

Ａ