臺灣臺南地方法院行政訴訟判決

原告

謝鵬禎

被告

勞動部勞工保險局

代表人

鄧明斌

訴訟代理人

魏碧雲

上列當事人間勞工保險條例事件，原告不服勞動部中華民國109年3月17日勞動法訴一字第OOOOOOOOOO號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、原告原訴之聲明為㈠原處分、原審定及訴願決定均撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。於本院言詞辯論時復更正為㈠訴願決定、原審定及原處分不利於原告部分均撤銷。㈡被告應作成原本所核給失能給付標準附表第12-29 失能項目第11等級職業傷病失能給付240日金額新臺幣(下同)366,408元，與失能給附表第12-23失能項目第9等級職業傷病失能給付420日金額641，214元之差額274,806元給付予原告之行政處分。㈢訴訟費用由被告負擔。因不影響被告之攻防方法，且被告並無意見為本案之言詞辯論，原告上開訴之變更及追加，應予准許。

二、本件如依原告主張失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第12-23項第9等級「一下肢三大關節中，有一大關節喪失機能者」，職業傷害給付標準為420日，扣除已領取之240日，應發給180日失能給付金額為274,806元(按：108年4月11日診斷失能當月起前6個月之平均月投保薪資45,800元，平均日投保薪資為1526.7元，1526.7元乘以180日為274,806元)。本件訴訟標的金額在40萬元以下，適用簡易訴訟程序。

貳、爭訟概要：原告為ＯＯＯＯＯＯＯＯ有限公司勞工保險被保險人，以因「右踝骨折」，於108年4月11日診斷失能，檢據申請職業傷害失能給付。案經被告機關勞動部勞工保險局（以下稱勞保局）據ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ醫院(以下稱ＯＯ醫院)108年4月11日出具之失能診斷書審查，於108年5月13日以保職核字第OOOOOOOOOOOO號函核定其失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第12-29項第11等級，給付標準為160日，加計職業傷害增給50%，發給職業傷害失能給付240日計36萬6,408元。原告不服，申請審議，亦經勞動部以108年9月11日勞動法爭字第OOOOOOOOOO號審定書審定駁回後，復提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

參、本件原告主張意旨略謂，

一、其107年3月30日職災導致右側遠端脛、腓骨合併三踝粉碎性骨折合併韌帶聯合損傷，治療迄今已近1年7個月並無改善。其工作內容為業務行銷，工作性質需拜訪客戶，走路行動是工作能力很重要的一環，所患造成其勞動能力很大障礙，故其平日移動需手持拐杖穿著固定踝部裝具，含特製鞋、鞋墊、踝關節固定器以避免踝關節磨損，已符合動搖關節之定義，失能等級應為第12 -23項第9等級，本人之右踝關節自事故發生後即無法固定、行走無法平衡而有動搖關節之情形，對勞動及日常行動有顯著妨礙，時常必須裝著固定裝具，依勞工保險失能給付標準附表『動搖關節』之規定，本人應屬『一下肢三大關節中，有一大關節喪失機能』之情形，失能程度應為第9等級，檢附ＯＯ醫院109年5月7日出具之診斷證明書為證，請重新審查。

二、原告右踝關節是否屬於動搖關節，關係原告權益甚大。然 而被告機關於認定並非動搖關節時，其判斷有應考量之因 素而未考量，或有不應考量之因素而予以考量之情事，而 屬判斷濫用之違法。據此所做成之本件系爭行政處分，亦 屬違法而應撤銷：行政機關對於專業事項，固有判斷餘地 ，惟該專業判斷過程中若有應考量之因素而未考量之情事 ，或有不應考量之因素而予以考量之情事，均屬判斷濫用 而屬違法(最高行政法院100年度判字第1022號判決參照 ）。次按，行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及 不利項一律注意，行政程序法第9條亦有明文。揆諸勞工保 險失能給付標準之附表，已載明「下肢之動搖關節及假關 節審定，參照上肢之各該項規定。」，因此，原告所主張右 腳踝有動搖關節情形，屬於有利於原告之事項，原告既有 主張，則被告機關自應注意及之。此外，既明訂於勞工保 險失能給付標準之附表，則原告是否確實有右腳踝動搖關 節情形，亦屬於被告機關於做成本件失能給付日數之行政 處分時，所應職權考量之因素。若於做成失能給付日數之行政處分時未有考量原告右腳踝動搖關節情形，自屬判斷濫 用而屬違法之行政處分，法院自得依法介入。然查，被告 機關於做成本件失能給付日數之行政處分時，雖有參酌勞動部特約專科醫師之意見，但該特約專科醫師並未實地診察 原告，即以原告為右踝關節活動受限而不適用「動搖關節 」云云，則顯然是專業上未有具體考量之率斷，屬於專業判斷過程中有應考量之因素而未考量之情事，或有不應考量之因素而予以考量之判斷濫用，則被告機關據此所做成之本件處分，自屬違法：一、右踝關節活動受限，與「動搖關節」之判斷並無相關。勞動部特約專科醫師認為右踝關節活動受限，就不會是「動搖關節」云云，其醫學上之判斷顯然有誤。二、何以會發生「動搖關節」？這是因為關節旁的「韌帶」受到傷害之故，所以造成關節不穩定。因此，動搖關節的治療，是裝置「固定裝具」來予以矯治(見勞工保險失能給付標準之附表第24頁九「動搖關節 」一欄 ）。而關節活動受限，其矯治方式反而是應進行復健活動，伸展其受限範圍，而非「固定裝具」由此即可見「動搖關節，與「關節活動受限分屬二事 ，「關節活動受限」與「動搖關節之判 斷 ，於醫理上並無相關。

三 、因此，勞動部特約專科醫師混為一談，而未獨立實質判斷原告之右踝關節是否有「動搖關節」情形，僅以各種書面資料認定原告之右踝關節為活動受限，即逕自排除「動搖關 節」云云，已屬於應考量之因素而未考量（應獨立認定是 否符合「動搖關節」定義，卻未考量「動搖關節」之定義），或有不應考量之因素而予以考量之判斷濫用（不應納入「活動受限」於動搖關節之認定中，卻納入而做成不符合動搖關節之判斷）。

四、勞動部特約專科醫師於審核本件勞保給付時，雖非公職人 員，但其地位當屬於被告機關之公務員。被告機關卻於答 辯狀中稱：「此種失能症狀及程度之認定，常涉及醫理專 業領域，非投保單位、被保險人、被告或勞動部之承辦人員所能逕予認定。」(第5頁）云云，自非的論。因此 ，上開特約專科醫師於認定「動搖關節」時判斷之瑕疵，亦即被告機關自身專業判斷之瑕疵，被告機關據此所做成之本件系爭處分，自屬違法。上開「動搖關節」有其自身之定義與檢查，由金融消費評議中心104年度評字第1736號評議決定書，即可得見。而關節是否強直或麻痺，是以關節活動角度受限程度來評定，和「動搖關節」之評定方式顯然不同。勞動部特約專科醫師顯然有混為一談之判斷瑕疵：一、於勞工保險失能給付標準之附表中，定義關節「喪失機能」之情況有二：(一）關節完全強直或完全麻痺（附表第23頁）。(二）「動搖關節」已達勞動及日常行動有顯著妨礙，時常必須裝著固定裝具者，「準用」關節喪失機能規定等級（附表第24頁）。二、因此，關節強直或麻痺與「動搖關節」顯然不同，前者為關節「喪失機能」之固有型態，而後者則是「準用」關節喪失機能規定等級。準此，若關節並無強直或麻痺，仍不能即行斷言無關節喪失機能之情，尚應審酌是否有「動搖關節」，以及「動搖關節」之程度。三、是 否已達關節強直或麻痺，是以關節生理運動範圍來評定，亦即是以關節活動角度的測量來判定。然而「動搖關節」之 程度，涉及韌帶傷害所造成關節的不穩定，在醫學上有Lachmen test，Valgus stress，Varus test等理學檢查用以評估關節穩定度。於金融消費評議中心104年度評字第1736 號爭議事件中，其爭議核心亦是韌帶斷裂後是否符合「動搖 關節」定義。而金融消費評議中心之專業顧問即是本於前開Lachmen test, Valgus stress, Varus test 等理學檢查結果加以判定確實已呈現動搖關節之現象。四、兩相對照，即知本件被告機關特約專科醫師判斷之粗疏，就「動搖關節 」並未本於特定之穩定度檢查即以右踝關節活動受限而做 出不適用「動搖關節」之判斷，顯然有判斷濫用情事而屬 違法（上開最高行政法院100年度判字第1022號判決參照 ）。

五、由被告機關於庭訊時下開等語（見109年10月28日言詞辯論 筆錄第5頁），即可知被告機關之三位特約醫師皆是僅就關節強直或麻痺做出判斷 ，而對於「搖動關節」之程度 是否得以「準用」關節機能喪失，則全未判斷而顯然有疏漏:「喪失機能是要關節完全強直或完全麻痺 ，三位醫師其實都有強調說原告的失能狀態沒有辦法符合喪失機能關節 完全強直或麻痺狀態，三位醫師已經明確表示原告無法準 用喪失機能的情形如何，被告認為原核定並無不當。」等語。

六、綜上所述，ＯＯ醫院診斷證明書已載明原告「右踩關節穩定度不佳，行走平衡功能差，患者勞動及日常行動有顯著障礙，須穿著右足踝矯具與量身訂製特殊鞋與單支拐杖以利行走」「須穿著右踝固定裝具，達右踝關節喪失機能 」，準此，原告右足踝關節之「搖動關節」情形已可達「準用」右足踩關節喪失機能規定等級（12-23第九等級：附表第24/29頁）。原處分之作成，係基於未盡以及不當之評估，有應考量之因素而未考量，或有不應考量之因素而予以考量之判斷濫用情形，自屬違法。等情，並聲明求為判決：㈠訴願決定、原審定及原處分不利於原告部分均撤銷。㈡、被告應作成原本所核給失能給付標準附表第12-29失能項目第11等級職業傷病失能給付240日金額366,408元，與失能給附表第12-23失能項目第9等級職業傷病失能給付420日金額641,214元之差額274,806元給付予原告之行政處分。㈢訴訟費用由被告負擔。

肆、被告則以：

一、本案先後經勞保局及勞動部特約專科醫師審查，咸認原告右踝活動度20度，為喪失正常活動度(80度至90度)二分之一以上，但未達完全強直，失能程度符合第12-29項第11等級等語。

二、本案原告於108年4月23日(被告收文日期)因右踝骨折申請勞保失能給付案，經被告據所送ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ醫院108年4月11日出具之失能診斷書審查核定，原告失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第12-29項第11等級，發給240日職業傷害失能給付計366,408元。原告不服，申請審議，為審慎處理，案經被告將原送光碟片、ＯＯ醫院相關病歷資料、審議申請書件（含審議所附光碟片、ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ醫院108年6月14日出具之診斷證明書及該院相關病歷資料）併全卷，送請被告特約專科醫師審查，據醫理見解：「108年4月11日失能診斷書為右踝骨折後，右踝活動受限為20度(背曲0度，伸展20度)，適用第12-29項第11等級。」嗣經勞動部審定駁回，理由略以：「又本部為求審慎，復將全卷資料送請本部特約專科醫師審查表示，依ＯＯ醫院108年4月11日出具之失能診斷書載，右踝屈曲0度，伸展20度，可動範圍20度，其右踝之活動度20度，為喪失正常活動度(80度至90度)二分之一以上，但未達完全強直，失能程度符合第12-29項第11等級，此有醫師審查意見表附卷供稽。綜上，本案經本部特約專科醫師審查後，亦認申請人所患『右踝骨折』之失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第12-29項第11等級，則被告核定按第11等級給付標準發給職業傷害失能給付，並無不當，申請審議應予駁回。」。原告仍不服提起訴願，亦經勞動部以109年3月17日勞動法訴一字第O0OOOOOOOO號訴願決定書決定駁回在案。

三、原告訴之主張略以，「本人之右踝關節自事故發生後即無法固定、行走無法平衡而有動搖關節之情形，對勞動及日常行動有顯著妨礙，時常必須裝著固定裝具，依勞工保險失能給付標準附表『動搖關節』之規定，本人應屬『一下肢三大關節中，有一大關節喪失機能』之情形，失能程度應為第9等級，檢附ＯＯ醫院109年5月7日出具之診斷證明書為證，請重新審查。」經查勞工保險失能給付標準附表之立法結構，係以「身體失能狀態」之程度為基準，區分失能等級，被保險人症狀達於何種失能等級，由被告基於法定職權加以審定認定，並決定是否核發失能給付。此種失能症狀及程度之認定，常涉及醫理專業領域，非投保單位、被保險人、被告或勞動部之承辦人員所能逕予認定。被告或勞動部於審核保險給付或爭議審議事項時，除就被保險人或受益人所檢附之保險資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦得另行徵詢專科醫師之醫理見解等，故勞工保險條例第28條及第56條明文規定被告或勞動部得查調相關文件、另行指定醫院或醫師複檢，亦得通知出具診斷書之醫院或診所檢送必要之檢查紀錄或有關診療病歷等，即雖以被保險人之專科醫師診斷證明為依據，惟在無法確定失能等級及給付與否之前，尚須審酌相關病歷、檢查報告、訪查報告及特約專科醫師提供之專業意見等，以為審核之依據，合先敘明。

四、本件據所送ＯＯ醫院108年4月11日出具之失能診斷書記載略以，「診斷失能之傷病名稱：右踝骨折，失能部位：右踝，右踝關節屈曲0度，伸展20度，可活動度數20度，診斷永久失能日期：108年4月11日。」被告核定原告失能程度符合第12-29項第11等級，原告不服，申請審議，被告為求審慎，將光碟片、ＯＯ醫院相關病歷資料、審議申請書件（含審議另送之光碟片、ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ醫院108年6月14日出具之診斷證明書及該院相關病歷資料）併全卷送請被告特約專科醫師審查意見已如前述，復經勞動部再將全案資料送請該部特約專科醫師審查，其醫理見解亦如前述，從而審定申請審議駁回。

五、據此，原告所患經被告及勞動部特約專科醫師就其勞工保險失能診斷書，依勞工保險失能給付標準附表之失能審核基準，綜合原告所有症狀評定失能程度，一致認為其失能程度仍符合同附表第12-29項第11等級，足見原核定於醫理係有所憑，則被告原核定於法並無違誤。綜上，原告所訴非有理由，從而依上開規定，原處分並無違法或不當，應予維持。另原告因同一勞保失能給付事件亦向臺灣臺南地方法院提起行政訴訟，該院以109年5月25日南院武行專109簡56字第OOOOOOOOOO號函及109年6月22日南院武行專109簡56字第OOOOOOOOOO號函請被告提出答辯狀，被告業以保職失字第OOOOOOOOOOO號函檢送答辯狀及原處分卷影本各1份(含光碟片)，併予敘明。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

伍、本院之判斷：

一、應適用之法令：

（一）勞工保險條例：

⒈第28條規定：「保險人為審核保險給付或勞工保險監理委員會為審議爭議案件認有必要者，得向被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片(Ｘ光照片)及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕。」

⒉第54條規定：「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。」⒊第54條之1第1項規定：「前2條失能種類、狀態、等級、給付額度、開具診斷書醫療機構層級及審核基準等事項之標準，由中央主管機關定之。」

(二)勞工保險條例施行細則：

⒈第6條第2項規定：「保險人為審核保險給付，得視業務需要委請相關科別之醫師或專家協助之。」

⒉第68條規定：「依本條例第53條或第54條規定請領失能給付者，應備下列書件：：一、失能給付申請書及給付收據。二、失能診斷書。三、經醫學檢查者，附檢查報告及相關影像圖片。」「保險人審核失能給付，除得依本條例第56條規定指定全民健康保險特約醫院或醫師複檢外，並得通知出具失能診斷書之醫院或診所檢送相關檢查紀錄或診療病歷。」

(三)勞工保險失能給付標準：

⒈第2條規定：「失能種類如下：……。十二、下肢。……。」

⒉第5條規定：「失能等級共分為15等級，各等級之給付標準，按平均日投保薪資，依下列規定日數計算之：……。九、第9等級為280日。……。十一、第11等級為160日。……。」

(四)勞工保險失能給付標準附表失能種類11「上肢-上肢機能失能。」失能審核基準規定略以：「……。五、上肢機能失能，須經治療1年以上，始得認定；如經手術，須最後1次手術後1年，始得認定（拔釘除外）。因器質性失能，應於肢體切除出院之日審定等級。以生理運動範圍，作審定關節機能失能之標準，規定如下：（一）『喪失機能』，係指關節完全強直或完全麻痺狀態者。（二）『顯著運動失能』，係指喪失生理運動範圍二分之一以上者。（三）『運動失能』，係指喪失生理運動範圍三分之一以上者。……。九、關於上肢『動搖關節』，不論其為他動或自動，均依下列標準，定其等級：（一）勞動及日常行動有顯著妨礙，時常必須裝著固定裝具者，準用關節喪失機能規定等級。（二）勞動及日常行動，有相當之妨礙，但無經常裝著固定裝具之必要者，準用關節遺存顯著運動失能規定等級。……。」失能種類12「下肢-下肢機能失能。」失能項目12-23失能狀態規定：「一下肢三大關節中，有一大關節喪失機能者。」失能等級為9等級；失能項目12-29失能狀態規定：「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能者。」失能等級為11等級。失能審核基準規定略以：「一、『三大關節』，係指『髖關節』、『膝關節』及『踝關節』。二、『一下肢喪失機能』，係指一下肢完全廢用，符合下列情況之ㄧ者：（一）一下肢三大關節均完全強直或完全麻痺，以及一足五趾均喪失機能者。（二）一下肢三大關節均完全強直或完全麻痺者。三、『一下肢遺存顯著運動失能』，係指一下肢各關節遺存顯著運動失能，符合下列情況之ㄧ者：（一）一下肢三大關節均遺存顯著運動失能，及該足五趾均喪失機能者。（二）一下肢三大關節均遺存顯著運動失能者。……。五、下肢機能失能之『治療期間』、『喪失機能』、『顯著運動失能』或『運動失能』及類風濕關節炎、退化性關節炎、痛風等之審定，參照上肢之各該項規定。六、下肢之動搖關節及假關節審定，參照上肢之各該項規定。……。」

二、按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。

三、被保險人所患是否係因職業傷害所致或失能給付之程度，事涉專業醫理判斷，須有客觀積極具體事證為依憑，非僅憑原告片面主張即可作為認定之依據。又職業傷害或失能給付之審定及認定職權，常涉及醫理專業性、經驗性之判斷，非投保單位、被保險人、勞保局或勞動部之承辦人員所能逕予認定。爰此，勞保局於審核給付案件時，除據被保險人或受益人檢附之保險資料、診斷證明書等書面資料審核外，必要時亦須另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情，故前揭勞工保險條例第28條明文規定，勞保局或勞動部為審議保險爭議事項，得調查有關之文件，並得通知出具診斷書之醫院診所檢送必要之有關診療病歷等，以為審核之依據，然最終審查之核定權仍在勞保局，如該局審查程序未有任何違法之處，自應予以尊重。

四、查勞工保險失能給付標準附表之立法結構，係以「身體失能狀態」之程度為基準，區分失能等級，被保險人症狀達於何種失能等級，由勞保局基於法定職權加以審定認定，並決定是否核發失能給付。此種失能症狀及程度之認定，常涉及醫理專業領域，非投保單位、被保險人、勞保局或勞動部之承辦人員所能逕予認定。勞保局或勞動部於審核保險給付或爭議審議事項時，除就被保險人或受益人所檢附之保險資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦得另行徵詢專科醫師之醫理見解等，即雖以被保險人之專科醫師診斷證明為依據，惟在無法確定失能等級及給付與否之前，尚須審酌特約專科醫師提供之專業意見等，以為審核之依據。然最終審查之核定權仍在勞保局，如該局審查程序未有任何違法或不當之處，自應予尊重，先予說明。

五、原告因「右踝骨折」，申請職業傷害失能給付。依ＯＯ醫院108年4月11日失能診斷書（原處分卷第7-8頁）記載略以「診斷失能之傷病名稱：右踝骨折；失能部位：右踝；【肢體缺損或機能失能詳況及說明】-4.上、下肢體各關節活動範圍度數表：右踝關節：屈曲：0度、伸展：20度、可活動度數：20度。診斷永久失能日期：108年4月11日。」等語；經勞保局審酌後，核定如前所述。原告不服，申請審議。勞保局為求審慎，將光碟片、ＯＯ醫院相關病歷資料、審議申請書件(含審議另送之光碟片、ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ醫院108年6月14日出據之診斷證明書及該院相關病歷資料)併全卷送請該局特約專科醫師(011)審查，其醫理見解：「108年4月11日失能診斷書為右踝骨折後，右踝活動受限為20度(背曲0度、伸展20度)，適用第12-29項第11等級之規定。」此有勞保局特約醫師審查意見附卷可稽(原處分卷第17-18頁)；復經勞動部特約專科醫師審查，其醫理見解：「依ＯＯ醫院失能證明『右踝屈曲0度、伸展20度、可動範圍20度』，原告踝之活動度20度為符合喪失正常活動度(80-90度)之二分之一以上，但未達完全強直，勞保局依第12-29項第11等及職災失能核付為合理。」（訴願卷第18頁）此有勞動部特約醫師（A03）審查意見表附卷可參，勞動部始據以審定申請審議駁回。

六、復查，原告所患經勞保局及勞動部特約專科醫師就其勞工保險失能診斷書，依勞工保險失能給付標準附表之失能審核基準，綜合原告所有症狀評定失能程度，一致認為原告失能程度仍符合同附表第12-29項第11等級，本件既先後經勞保局及勞動部特約專科醫師就其勞工保險失能診斷書，依勞工保險失能給付標準附表之失能審核基準，為專業醫理見解，綜合原告所有症狀評定失能程度，一致認為原告失能程度仍符合同附表第12-29項第11等級，足見原處分於醫理上有其依據，並非僅以個人主觀看法為斷，立場亦屬客觀公正，而相關審查程序亦未有違法之處。又依據醫療法第67條第1項規定：「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：一醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二各項檢查、檢驗報告資料。三其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄」可見病歷記載為臨床檢查、診斷及治療之客觀紀錄，為醫療鑑定之重要依據。因「核定失能等級」審查核定之法定權限在於被告，除非被告醫師之審查程序違法，或其審查結果與一般正常人認知差異過大，法院應予以尊重。是本件被告之特約醫師之審查意見，其等判斷程序既非基於錯誤之資訊，亦未違反法定正當程序、一般公認之價值判斷、不當連結之禁止、平等原則、公益原則，難謂有何不中立之處。被告特約醫師之專業判斷，本院即應予以尊重。而前揭職權，涉及專業性、經驗性之判斷，基於法院審查能力有限，及司法、行政權分立之原則，法院原則上承認行政機關就此等事項之決定，有「判斷餘地」（最高行政法院106年度裁字第1876號、102年度判字第620號、96年度判字第1868號裁判參照）。因執行職務而致傷害或失能之事實認定，涉及專業判斷，而保險人對此待證事實之認定及審查，已委請特約專科醫師進行專業判斷，判斷所依據之資料儘可能作到完整之程度，而判斷結論均一致，並附上判斷理由說明，若別無其他判斷違法情事存在，本諸「判斷餘地」理論，法院對判斷結論應予尊重。「判斷餘地」理論之提出，正是因為專業判斷之形成經過，無法於事後再全面重複呈現於法院，或者成本過高，需尊重專家之認定，無法一再重複爭議（最高行政法院105年度裁字第1174號裁判參照）。況勞工保險之被保險人於申請給付時，檢附之醫師診斷證明等文件，僅是作為保險人審核之參據，然究應如何核定，則應由保險人本其權責，依職權為認定。保險人基於其專業之認知及能力，有判斷餘地，其判斷如無顯背於經驗法則或其判斷使用顯不正確方法而足以合理動搖其判斷情事者，即尚難認其判斷為違法（最高行政法院100年度判字第216號裁判參照）。

七、本件原告起訴主張被告特約醫師之審查意見有疏漏之處，本院亦命被告再向特約醫師就原告質疑之處詳細審酌，並請就所送申請書件、失能診斷書、光碟片、ＯＯ醫院相關病歷資料、審議申請書件（含審議所附光碟片、ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ醫院108年6月14日出具之診斷證明書及該院相關病歷資料）、訴訟申請書件等所載之事故原因、失能症狀及程度核閱並提供審查意見（本院卷第39頁），惟經勞保局特約審查醫師（A28）仍認「不符合，其右踝關節遠端脛腓骨折術後，右踝關節活動受限，不適用『動搖關節』右踝活動度20度，喪失生理活動度1/2，符合12-29項第11等級」此有A28特約醫師之審查意見（本院卷第39-40頁）可憑；本院請勞保局再次向另位特約醫師函詢疑問：謝君於2次言詞辯論庭皆堅決主張其所患對「勞動及日常行動有顯著妨礙，時常必須裝著固定裝具者，應準用關節喪失機能規定等級。」則其所患是否符合上揭勞工保險失能給付標準附表「上肢機能失能」失能審核九之㈠「動搖關節」之給付標準？原因為何？其回復之審查意見為「⑴依所附108-4-11失能診斷書為右踝骨折后，右踝關節活受限為20度（背曲0度，伸展20度）適用第21-29項第11級。⑵所患不是關節動搖(一般指關節活動受損，其自主支配力受損而言)，應為關節受傷后之關節活動失能，不符合動搖關節之給付規定。」 「仍為第12-29項第11等級」，此有勞保局特約醫師（011）110年3月30日審查意見附卷可稽(本院卷第99-100頁)，均咸認審查無誤。又查，原告失能日期為108年4月11日，ＯＯ醫院108年4月11日出具之失能診斷書記載亦載明失能日期為108年4月11日，原告雖主張特約醫師未斟酌ＯＯ醫院109年5月7日出具之診斷證明書云云，惟原告顯有誤解失能判斷之時點，且特約醫師之判斷尚非僅單以原告臨床醫師診斷書為唯一判斷，渠等特約專科醫師除依診斷書審查外，尚以原告相關原診療病歷影本一併為本件全部事實之審查基礎，且於審查意見中敘明醫理專業判斷之認定理由，被告參酌前開醫理審查意見，經綜合審查後而為上開認定，其相關審查程序未有違法之處，亦無違背常情，自應予尊重，亦查無原告所謂被告判斷濫用之違法情事。

八、從而，勞保局原核定，於法並無違誤；原審定遞予維持，亦無不合，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件法律關係及事實已臻明確，原告聲請傳訊被告特約專科醫師到庭作證，核無必要；兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。