臺灣臺南地方法院102年度聲字第736號

臺灣臺南地方法院刑事裁定　　　　　　　102年度聲字第736號

聲請人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

受刑人

蔡文俊

上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第418號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人蔡文俊因犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後判決如附表所示， 應依刑法第53條、第51條第5款、第7款規定，定其應執行刑，故依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定應執行刑等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯如附表所示之罪後， 刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日發生效力；修正前刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；修正後刑法第50條則規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限： 1得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 2得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。經比較新舊法之結果，修正後刑法第50條之規定，使被告取得易科罰金之利益；另被告於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用被告行為後即修正後刑法第50條之規定，定其應執行刑。

三、經查受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院及本院先後判處如附表編號1至 13所示之刑確定在案，檢察官經受刑人請求，而聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當， 應就附表編號1至13所示之刑定其應執行刑如主文第一項所示。

四、再按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，倘若被告先後犯

甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行，最高法院72年臺非字第47號著有判例可資參照（最高法院97年度台非字第547號及100年台非字第307號判決採用相同意旨）。 又持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其犯罪行為之終了時點，應以該持有之繼續行為最後終了時點為斷。查附表編號 14所指受刑人觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪， 其持有行為之時間為民國100年11月底某日至101年2月20日止， 則該犯罪應以該持有之繼續行為最後終了之日即101年2月20日，為該犯罪之行為終了之日，然附表編號1所示案件，在附表編號14所示案件之犯罪行為終了之前，於101年1月31日即告確定，亦即附表編號14所示案件之犯罪行為時間，已在附表編號1所示案件之判決確定日之後， 而與附表編號1所示案件並不符合數罪併罰要件而無從定其應執行刑，且又因附表編號14所示案件之犯罪行為終了之日，均在附表編號1至13所示案件之犯罪日之後，而附表編號2至13所示案件之犯罪日又均在附表編號1所示案件之判決確定日之前，則附表編號2至13所示案件因與附表編號1所示案件合於數罪併罰要件而先定其應執行刑之故，此時附表編號14所示案件即無從與編號1至13所示案件定其應執行刑， 是以，此部聲請難認有理，應予駁回。

五、爰依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第7款，裁定如主文。