臺灣臺南地方法院105年度易字第369號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第369號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳義雄

被告

曾里麗

被告

前列被告之

共同選任辯護人

陳旻沂律師

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳義雄、曾里麗係夫妻關係，2 人共同經營境外公司「摩根油品股份有限公司」（以下簡稱摩根公司），該公司係以自俄羅斯購買油品後販售至中國大陸為業。詎陳義雄、曾里麗明知其向劉建河所招募之資金係別有他用，無意用於投資前揭油品事業，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國99年農曆過年期間，在台灣高鐵桃園站、臺南站等處，向劉建河佯稱投資摩根公司之前揭油品事業獲利頗豐，並承諾投資滿4 個月即得發回本金，滿6 個月再給付百分之50之紅利，且為了取信於劉建河，並開立支票，且由曾里麗背書後交付劉建河以為擔保，致劉建河陷於錯誤，誤以為陳義雄、曾里麗取得劉建河之投資額後，將用於投資前揭油品事業，因而陷於錯誤，而於附表一所示時間，接續將附表一所載之金額共計新臺幣（以下同）700 萬元匯入陳義雄所申立之彰化商業銀行延平分行帳號00000000000000號帳戶（以下簡稱系爭帳戶）內（詳細匯款時間、金額均詳如附表一所載）。陳義雄、曾里麗於取得劉建河所匯款項後，即將前開款項挪為他用，而未用以投資前揭油品事業。嗣因陳義雄所開立之前揭支票屆期提示均未獲兌現，劉建河催促陳義雄、曾里麗還款未果，始知受騙

二、案經劉建河告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有規定。本案下述所引被告陳義雄、曾里麗以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及其等之辯護人均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（詳本院2 卷第43頁、第238 頁正反面、第242頁反面），應視為檢察官、被告及其等之辯護人同意將該等審判外陳述作為證據，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳義雄、曾里麗對其等於上揭時、地，以投資自俄羅斯購買油品後販售至中國大陸之事業為由向劉建河招募資金，並向劉建河承諾投資滿4 個月即得發回本金，滿6 個月再給付百分之50之紅利，及劉建河於附表一所示之時間先後匯款如附表一所示之金額共計700 萬元至陳義雄系爭帳戶等事實均坦承不諱，惟均矢口否認有何詐欺取財犯行，均辯稱：劉建河所匯之700 萬元均已用於投資向俄羅斯購買油品之事業，包括支付公關費、手續費及文件費用等，至於相關匯款單據因時間久遠已經遺失，嗣因該等交易均未成功，致無法將700 萬或應允之紅利交付劉建河，伊等並未詐欺劉建河云云。經查：

(一)被告陳義雄、曾里麗共同經營摩根公司，該公司係以自俄羅斯購買油品後販售至中國大陸為業，且於上揭時、地，以投資前揭事業為由向告訴人劉建河招募資金，並向告訴人劉建河承諾投資滿4 個月即得發回本金，滿6 個月再給付百分之50之紅利等事實，業據被告陳義雄、曾里麗於警詢、檢事官詢問及本院準備程序及審理時自稱明確，核與證人即告訴人劉建河於警詢、檢事官詢問及本院審理時證述情節（詳臺灣臺南地方法院檢察署103 年度他字第1476號偵查卷〈以下簡稱偵一卷〉第51頁至第53頁、臺灣臺南地方法院檢察署103年度交查字第1233號偵查卷〈以下簡稱偵二卷〉第3 頁至第5 頁、第15頁至第18頁、臺灣臺南地方法院檢察署103 年度交查字第2822號偵查卷〈以下簡稱偵三卷〉第3 頁至第5 頁、第8 頁、本院2 卷第122 頁至第138 頁）相符。又告訴人劉建河於附表一所示之時間，將如附表一所載之金額匯入被告陳義雄之系爭帳戶乙節，亦為被告陳義雄、曾里麗所不否認，並經證人劉建河於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，且有元大商業銀行林口分行票據影像報表2 份、台灣中小企業銀行匯款申請書跨行匯款人證明聯3 份等在卷（詳偵一卷第5 頁至第9 頁）可按，上開事實，均堪以認定。

(二)被告陳義雄及曾里麗均辯稱：伊等所經營之境外公司「摩根公司」確實有經營自俄羅斯購買油品後販售至中國大陸之事業等語。查證人廖少棠於本院105 年11月2 日審理時具結證稱：「我是香港宏豪公司的負責人」、「在99年到100 年間與被告陳義雄、曾里麗合作過油品的業務」、「我負責把俄羅斯的油權取得，陳義雄、曾里麗負責接中國大陸的客戶」等語（詳本院2 卷第146 頁反面、第151 頁）明確，並有油品合作協議1 紙及告訴人劉建河所提出之摩根公司與俄羅斯油品公司及銀行接洽之文件等資料在卷（詳影卷第1 頁、偵三卷第11頁至第14頁、第20頁至第21頁、第25頁至第28頁）可按。而證人陳龍一於臺灣士林地方法院檢察署偵訊時具結證述稱：伊與廖少棠為合作伙伴，廖少棠曾向伊提及香港宏豪公司向俄羅斯購買石油，伊亦曾看過合約，但該次交易因買家億潤公司沒有開具信用狀，所以交易沒有成功等語（詳影卷第198 頁至第199 頁），核與證人陳嘉琪於臺灣士林地方法院檢察署偵訊時結證稱：曾幫香港宏豪公司審視向俄羅斯廠商購買石油之合約等語（詳影卷第196 頁至第197 頁反面）相符，堪認證人廖少棠所經營之香港宏豪公司確實有向俄羅斯油品公司購買石油，益足徵證人廖少棠證稱：與被告陳義雄、曾里麗確有合作自俄羅斯購買油品後販售至中國大陸等語，堪以採信。是被告陳義雄、曾里麗辯稱：伊等所經營之摩根公司於向告訴人招募資金前後，確有從事自俄羅斯購買油品後販售至中國大陸之事業乙節非虛。

(三)被告陳義雄雖另辯稱：劉建河所匯之700 萬元，均已投資在前揭向俄羅斯購買油品上，例如支付公關費、註冊費、手續費及文件費用等，惟因時間久遠，單據可能遺失，並無詐欺犯行云云；被告曾里麗則辯稱：劉建河所匯之700 萬元均轉匯給宏豪公司的老闆廖少棠，用以購買俄羅斯石油，包含應付之公關費、保證金云云。惟查，被告陳義雄、曾里麗於本院106 年8 月23日審理時證稱：「剛開始做生意，後來資金欠缺才找告訴人投資700 萬元，但是我們拿去付公關費、手續費及文件費用」、「因為公關費、手續費及保證金及註冊費之資金不足。才請告訴人幫忙」、「公關費是不能匯款的，是俄羅斯油品派人來拿的，註冊費會有單據，所以用匯款的，註冊費金額不一定，若一個案子買家就要給付一次註冊費，手續費是賣家的，金額不一定」、「摩根公司僅是介紹者之角色」、「公關費及註冊費都是我們負責，就是交易額之外都是我們當初與買家談好的條件，也就是我們要負責的」等語（詳本院2 卷第244 頁反面、第246 頁反面），倘告訴人所匯之700 萬元確實用於投資前揭向俄羅斯購買油品之相關費用上，何以被告2 人始終未提出任何相關憑證或單據以資證明，是被告2 人辯稱：700 萬元均用以支付購買油品之相關註冊費、公關費、保證金、手續費及其他文件費用等語，是否屬實，即有疑義。況且，觀諸被告陳義雄之系爭帳戶交易明細（詳偵三卷第209 頁正反面），告訴人於匯入附表一編號一所示之第一筆100 萬元之前，系爭帳戶之餘額僅有10897.94元，於告訴人接續於附表一所示之時間匯入如附表一所示之款項後，即有多筆鉅額現金提領及轉提（即將款項轉入他人帳戶，詳附表二）紀錄，此有彰化商業銀行延平分行106 年4 月17日彰延字第10600082號函暨檢附之匯款申請書、轉提資料等附卷（詳本院2 卷第186 頁至第194 頁）可按，該等現金提領之用途及款項轉入曾健助、童王素娥個人帳戶之目的為何均未見被告2 人提出說明，至如附表二所示之大筆金額轉提紀錄中，有多筆資金匯入被告陳義雄、曾里麗共同經營之穗暹貿易有限公司、咊億貿易有限公司、辰浦貿易有限公司及被告陳義雄之其他銀行帳戶內，而被告陳義雄、曾里麗復稱：咊億、辰浦、穗暹等公司所經營之業務與投資俄羅斯石油沒有關係等語（詳本院2 卷第245 頁反面至第246 頁），其等2 人亦無法就告訴人所匯款項最終何以轉入其等共同經營而與投資俄羅斯石油毫無關係之公司帳戶乙節提出合理說明，顯見被告2 人並未將告訴人所匯入之700 萬元用於投資前開俄羅斯石油買賣之用途，其等為自己不法所有之意圖，對告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤而交付700 萬元之事實至為明確。被告2 人空言否認上情，顯不足採。

(四)又被告2 人辯稱已將700 萬元用於投資購買俄羅斯石油之相關費用，而此相關憑證或單據為被告較易取得之證據，自應由被告2 人負「提出證據責任」，然此並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告2 人，而係被告2 人於證明抗辯事由存在至「有合理懷疑」程度後，檢察官就抗辯事由不存在應負舉證責任，此與刑事訴訟法第161 條之1 規定：「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」同旨趣，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，併此敘明。

(五)綜上所述，被告2 人上開所辯，無非事後圖卸之飾詞，本案事證已臻明確，被告2 人犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告2人行為後，刑法第339 條規定於103年6月18日修正公布，並自同年月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑度較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。

(二)核被告2 人所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2 人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等利用同一詐騙方式，使告訴人陷於錯誤，先後於附表一所示之時間接續匯出數筆款項，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，認各個舉動不過為犯罪行為之一部分，為接續犯，應論以一罪。

(三)爰審酌被告2 人利用告訴人對其等之信賴，藉投資之名義，向告訴人詐得700 萬另做他用，而未用於投資，告訴人所受損害至深，其等之行為實不足取，另衡酌於行為後迄今已逾7 年，被告2 人並未就告訴人所受之財產上損失為任何賠償，或與告訴人達成和解；兼衡被告2 人犯後否認犯罪之犯後態度，暨其等之犯罪動機、目的、手段、均為國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、犯罪所得之沒收：

(一)本件被告行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為最高法院近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。

(二)告訴人遭詐騙之700 萬元，係被告2 人共同犯罪所得，惟未據扣案或實際發還告訴人。茲因被告2 人均矢口否認犯行，致本院無從認定其等如何分配所得，揆諸前開說明，被告二人就此部分之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：被告陳義雄、曾里麗明知外國公司未經認許或未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟共同基於違反公司法之犯意聯絡，未向主管機關申請公司認許或登記，自稱其等為摩根公司之登記名義人及實際負責人，而為上開有罪部分之犯罪事實，在台灣境內營業，因認被告2 人均違反公司法第371 條第2 項之規定，應依同法第377 條準用同法第19條第2 項規定處斷。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第1831號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。

參、公訴意旨認被告2 人涉嫌違反公司法犯行，無非係以證人劉建河於警詢、偵訊之證述及臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第10713 號案件卷附之經濟部102 年8 月16日經授能字第10200168810 號函、臺中市政府102 年8 月9 日府授經公字第1020146683號、經濟部102 年9 月12日經授能字第10200196230 號函等為其主要論據。訊據被告2 人堅決否認有何此部分犯行，均辯稱：摩根公司係境外公司，並未在台對外經營業務，伊等並未違反公司法等語。經查：被告陳義雄、曾里麗於警詢、偵訊迄至本院審理均供稱：摩根公司係在安哥拉設立之境外公司，並未在台對外營業等語，而證人劉建河於本院審理時亦結證稱：被告2 人並未提到摩根公司在台灣營業，伊係投資摩根公司購買俄羅斯油品之生意，就是從俄羅斯要賣給中國大陸的客戶等語（詳本院2 卷第124 頁、第126 頁反面），且遍查全卷證據資料，本件所涉及之俄羅斯石油之投資計畫均事涉境外之國際貿易，並無證據顯示被告2 人針對上開有罪部分之犯罪事實有以摩根公司在台對外營業。公訴意旨認定被告2 人以境外之摩根公司在台對外營業，涉犯公司法第19條第2 項之罪嫌，所臚列之證據，不足為被告2 人有罪之積極證明，指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告2 人有罪之心證，本院復查無其他積極證據足資證明被告2 人等有公訴意旨所指之行為，核屬不能證明被告2 人犯罪，自應諭知被告2 人無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，104 年12月30日修正後即現行刑法第2 條第1 項前段、第2條第2 項、第28條、103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉修言到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：103年6月18日修正前刑法第339條第1 項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。