臺灣臺南地方法院105年度訴字第364號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第364號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳明益

選任辯護人

彭大勇律師

　　　　　　林士龍律師

　　　　　　郭栢浚律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第473 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳明益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍基於賺取價差或量差之營利意圖，本於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之行動電話（內插入門號0000000000號Sim 卡），於民國103 年5 月12日下午5 時32分與胡淵明聯繫，雙方達成陳明益販賣1 組甲基安非他命給胡淵明，而胡淵明交付價金新臺幣（以下同）1000元給陳明益之合意（詳附件編號１），並於晚上 6時28分許，雙方於電話中相約於臺南市○○區○○路○○○○○○○○號「紅龜」之人住處附近路邊交易毒品，通話不久後，雙方即完成上述毒品交易。本件因檢警監聽「胡淵明販賣毒品案件」，偶然監聽得知陳明益販賣毒品與胡淵明之情，經交互比對監聽譯文，並傳喚證人胡淵明作證，而查知上情。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分（103年5月12日販賣毒品部分）

壹、關於證據能力之認定

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人胡淵明104 年3 月16日於警詢之陳述，對被告而言，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且無傳聞例外事由存在，被告及辯護人復否認上開陳述之證據能力，又證人於偵查、本院審理時均具結證述，證述內容和警詢大致相符，難認證人警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力。

二、依通訊保障及監察法第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限，103 年6 月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項定有明文。但本案通訊監察發生在修法增訂第18條之1 第1 項前，自不應適用增訂條文之規定。又修法前就另案監聽、偶然監聽所取得證據之證據能力有無，法律並無規定。實務以司法造法之方式，認為基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台非字第549 號、97年度台上字第2633號、99年度台上字第7740號、101 年度台上字第1383號判決意旨）。本件通訊監察書係針對證人胡淵明所持用之0000000000號行動電話監聽，有通訊監察書可按（見偵3 卷第15至16頁），而偶然發現證人向被告疑似商議購買毒品之通話內容，既非違背法定程序所取得之證據，且販賣第二級毒品罪亦屬通訊保障及監察法得受監察之犯罪，是本件通訊監察錄音內容，及依錄音內容製作之譯文，均具有證據能力（譯文詳見附件）。

貳、認定事實之證據

一、不爭執與爭執之點：

㈠、上開事實，被告坦承認識證人胡淵明，且持用0000000000門號手機與胡淵明於附件編號１所示之時間聯繫，編號１所示之譯文內容確為伊與胡淵明之對話，惟矢口否認販賣甲基安非他命與胡淵明，被告及辯護人為其辯稱：我與胡淵明共同向「紅龜」合資購買甲基安非他命，交易地點在「紅龜」住處等語（見本院卷第25頁刑事準備書狀、第29頁反面）。

㈡、施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指【毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證】而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，【具有相當程度之關聯性】，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第351 號、96年度台上字第1029號、99年度台上字第7474號、101 年度台上字第5069號、102 年度台上字第2024號、105 年度台上字第145 號判決意旨）。又補強證據，並【非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要】，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充足（最高法院101 年度台上字第1124號、101 年度台上字第942 號、102 年度台上字第2342判決意旨參照），為我國實務一貫見解。

㈢、本件之爭點厥為：①被告是否於事實欄所載時、地，販賣甲基安非他命與證人胡淵明？②除胡淵明之證述，尚有何補強證據？逐一析論如次。

二、本件購毒者胡淵明之證述：

㈠、於偵查中結證稱：附件編號１所示譯文是我與陳明益聯繫購買安非他命的通話，後來我跟他約在臺南市安南區長溪路三段路邊，因為他家住在那邊的國小附近，我跟他碰面後，跟他購買1000元的安非他命1 包，錢我當場交付給他，安非他命他當場交付給我，電話中他提到的「紅龜」，是我們共同認識的朋友，他家也是在那附近，因為他家前面有空地可以停車，所以我大部分都是停在那邊。我不清楚陳明益的毒品來源，反正我就是跟他購買等語（見偵3 卷第21頁反面至第22頁）；復於被告同時在庭時結證稱：我就是跟在庭的被告購買安非他命，103 年5 月12日當時是我開車去安南區長溪路那邊找陳明益，沒有其他人在場，我不清楚他的毒品來源。附件編號１譯文中「叫那個人要等一下」，是陳明益跟我說他目前手上的安非他命品質不好，我要求他找朋友調比較好的安非他命給我，陳明益催我快一點，意思是叫我趕一點過去，怕我太慢，他接觸不到那個人。但見面時我只有遇到陳明益，沒有見到他朋友，我就是跟陳明益買安非他命等語（見偵4 卷第36頁反面）。

㈡、於本院審理時結證稱：譯文中陳明益說「他說品質不好」，這句話意思是陳明益約好要賣我的東西，他有和上線聯絡品質不好，陳明益回答我這個訴求，他說中午有打電話給上線，「他」就是上線，說品質不好。譯文中記載我對陳明益說「要是你那邊有一半，我也出一半」，意思是說陳明益起先說品質不好，然後他身邊有品質比較好的，他可以先拿一半，但是你拿一半我也是出一半的錢給你，意思就是這樣，我不能全部錢都給他，前面半句應該打問號，我問陳明益是否有一半的毒品？我說我可以出一半，是指我要出錢。陳明益接著說「我這裡沒有啊」，是指陳明益說沒有毒品。我又說「沒有喔，你有多少，你跟我說」，意思是前一句並不是說陳明益那邊完全都沒有毒品，而是我要求的份量他那邊沒有了，因為我們過去曾經接洽、曾跟他拿過，所以他知道我要多少，一般都是跟他拿一錢、三點幾公克，差不多3000元至5000元左右，所以上述他的說法就是這一次他那邊沒有像我之前跟他拿的那麼多量。陳明益接著說「我這裡只有1 千2」，1 千2 就是差不多可以賣人的份量大約1200元。我接著說「不然你拿1 千給我」，就是叫他撥1000元毒品給我的意思。後來我開上高速公路，我對陳明益說「你叫他等一下，我馬上就到」，應該也沒有第三者，怎麼會有這一句話我不知道。後來電話中我說「我到了」，陳明益說「喔，紅龜那裡喔」，我們約在「紅龜」那裡見面，但我忘記「紅龜」有沒有出現，我沒有印象，我不敢確定「紅龜」有沒有出現。而當天陳明益有將安非他命交給我，我也有拿錢給他，交易地點在長溪路三段裡面的巷子內，我感覺那個就是路邊，我的認定是在路邊等語（見本院卷第74頁反面至第76頁反面、第78頁反面至第80頁、第83頁正反面）。辯護人以附件編號１譯文中陳明益所述「『他』說品質不好」，及胡淵明所述「你叫『他』等一下，兩處『他』是否同一人？以此質之證人，證人胡淵明證稱：兩個『他』不一樣，17點59分那個『他』，就是另外陳明益有去找到，陳明益有去找東西給我就對了、另一個來源。跟上通譯文的『他』說品質不好，不一樣等語（見本院卷第82頁反面）。

三、補強證據：

㈠、附件編號１監聽譯文，是針對證人所持用之0000000000號行動電話進行監聽，有通訊監察書在卷可參（見偵3 卷第15至16頁），而偶然發現證人向被告疑似購買毒品之通話內容，從「品質不好」、「你有一半我也出一半」、「對阿就1 組」等內容觀之，與毒品交易之通聯譯文常見用語隱晦、討論數量、商議價金相同。且證人胡淵明前揭於審理中就附件編號１譯文之闡釋、解讀，尚難認為有何矛盾、齟齬之處。

㈡、反觀被告就上開監聽譯文之說明，陸續於105 年5 月10日偵查中稱：胡淵明問我有沒有東西賣他，我跟他說沒有，我跟他說我去問我朋友有無辦法調得到，我去問我朋友鄭文瑞，我跟鄭文瑞調到毒品，我跟胡淵明說可以調到毒品給他，是由鄭文瑞拿給胡淵明，地點在鄭文瑞家附近的巷子，拿毒品的時候我在場，胡淵明錢是拿給鄭文瑞，我算介紹人等語（見偵4 卷第24頁反面）；於105 年5 月30日偵查中胡淵明同時在場時改稱：胡淵明曾經將4 包毒品寄放在「瑞仔」那裡，胡淵明說他通緝需要跟「瑞仔」討東西，他不知道「瑞仔」住哪裡，叫我幫他找「瑞仔」出來等語（見偵4 卷第37頁）。經檢察官質疑何以其與胡淵明有多次通聯，被告復稱：因為我們那邊有種龍眼，胡淵明說要來採龍眼去菜市場賣，有時也有來找我聊天、泡茶、喝酒。我沒有幫胡淵明向鄭文瑞調毒品，前次偵訊我重聽沒聽清楚，且那天頭昏昏等語（見偵4 卷第37頁正反面）；於105 年6 月6 日偵訊時係稱：我有聽胡淵明說，他當時有拿4 包安非他命寄放在鄭文瑞那邊，胡淵明打電話問我是否認識「瑞仔」，胡淵明跟我約時間叫我帶他去找「瑞仔」，胡淵明要去找他討安非他命等語（見偵4 卷第42頁反面）；又於105 年6 月20日偵訊時（檢察官當庭撥放附件編號１錄音檔）改稱：這次通聯是胡淵明要跟我討錢，我跟他說我這邊剩下沒有多少錢，只有一千多元左右。電話中說「品質不好」，指胡淵明有去我們那邊拿芒果的苗，我跟他說品質不好很小顆，「拿1 組」是指芒果青1 袋等語（見偵4 卷第55頁反面）；然於本院審理時改稱這通譯文的內容是與胡淵明約在「紅龜」那裡合資購買毒品（見本院卷第25頁、第107 頁反面），且辯護人稱：被告於警、偵訊有關譯文之陳述記憶錯誤，以在本院所述較真實等語（見本院卷第106 頁）。惟查，被告歷次就附件編號１譯文之說明前後不一，未若證人所述前後一貫且與譯文內容較為相符。又被告第1 次辯解是代證人向鄭文瑞調毒品，但譯文內容已有「（胡淵明稱）你有多少，你跟我說」、「（胡淵明稱）你拿1 千給我」、「（陳明益稱）1 組、喔好啦」，未見任何與毒品調貨有關之文字形式！第2 次辯解是向鄭文瑞討寄放之毒品，但譯文內容諸如「（陳明益稱）要是你那邊有一半、我也出一半」，豈像是找被告向第三人鄭文瑞催討毒品。再者，不論是第1 次的辯解或第2 次之辯解，所提及之鄭文瑞，業於104 年9 月9 日死亡，有鄭文瑞之個人戶籍資料查詢結果在卷可按（見偵4 卷第43頁）。學理上所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人以資卸責。惟因法院無從使被告與該已故之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信。是在無積極證據足資佐證下，固得認其所為抗辯係非有效之抗辯。被告未能敘明譯文中隻字片語何部分是與鄭文瑞有關，尚難合理懷疑其所辯為真，況且被告於審理時亦翻異前詞改稱偵查中辯解屬記憶不清。至於被告於偵查中又稱：我在102 年間曾經跟胡淵明借錢，我拖延很多次、都沒有錢還他，他曾放話如果出事要把我拖下水。103 年間因為我沒有錢，所以我不會打電話給他，只有1 、2 次打電話給他，叫他先讓我欠著等語（見偵4 卷第55頁反面），但通聯紀錄卻顯示103 年7 月1 日至103 年10月22日間其二人間有多次通聯情形，有威寶電信資料查詢附卷可考（見警卷第17至21頁），顯見被告所述積欠證人債務導致少有聯絡等情，亦與實情不符。又偵查中再辯稱附件編號１譯文是催討債務，但譯文中證人提及「現在我過去好不好」，被告立即回應「我中午有打過去、他說品質不好」，若是催討借款又豈會如此回應！其再辯稱拿1 組是指芒果青1 袋云云，卻又與其所稱該通電話是證人催討債務云云，前後矛盾。終至被告於偵查中就附件編號１譯文無法自圓其說，於審理時改稱：雙方合資向「紅龜」購買毒品等語（詳下段）。

㈢、辯稱向「紅龜」合資購買是否可採？析論如下：

⒈證人亦坦承認識「紅龜」，如其證稱：「紅龜」跟我們都很熟。「紅龜」是我朋友也是陳明益的朋友。有一次「紅龜」回來鄉下玩，有聯絡我跟被告一起去台中玩等語（見本院卷第69頁、第73頁、第77頁正反面），被告未反駁證人此部分之證述，且證人能描述「紅龜」住在何處（見本院卷第78頁），亦與附件編號１譯文中證人與被告相約在「紅龜」那裡見面相符。衡情，若「紅龜」為證人與被告之毒品上游，且均彼此熟識、屬於可相約出去玩之友人，證人有毒癮需求或需要毒品分裝販賣他人時，實無需假手被告，不論是合資購買或是透過被告傳遞購毒訊息，證人大可直接聯繫「紅龜」，如直接到其住處購買，況且證人與被告於戒治處所相識後，出所後再度聯繫，據證人證稱也是因為認識「紅龜」，知道「紅龜」認識被告，所以去找「紅龜」時，都會提及被告最近在做什麼等語（見本院卷第69頁），似可推敲證人與「紅龜」之交情，甚可能高過證人與被告交情，則實無需藉由被告穿插其間。且第一通譯文中顯見證人打電話找被告很久，因而抱怨「怎麼關機一整天、你知道今天要跟我聯絡、怎會關機」，亦可認定如果「紅龜」真的是雙方毒品上線，在證人已經急需毒品、被告又關機之際，理所當然證人以其與「紅龜」之友好關係，大可直接聯繫「紅龜」！再者，被告回應「我中午有打過去，他說品質不好」，似亦表示被告能直接與上線聯繫，但證人卻僅能一直撥打被告之電話、還抱怨被告關機。顯然譯文中的上線『他』說品質不好，應是一位證人無法直接聯繫上的人。況且，別忘了本件是偶然監聽，是在監聽證人所持用之手機門號，並非監聽被告，證人認識「紅龜」，若「紅龜」為其毒品來源，何以在全面監聽證人持用門號的過程中，未曾偶然監聽到熟識的「紅龜」販毒給證人，或是被告湊錢要求證人與其合資，由證人集資向「紅龜」購買，反而是監聽到自稱有債務糾紛的被告疑似販毒給證人。

⒉且譯文中「（胡淵明稱）要是你那邊有一半，我也出一半」，此部分證人證稱前面的一半指的是伊常向被告購買一錢毒品量，現在問是否還有半錢的量，那他也願意出半錢毒品的錢。但譯文形式上觀之似有合資解釋空間，但由譯文之後續脈絡，「（胡淵明稱）不然你拿1 千給我」、「（陳明益稱）1 組」，顯然交付1 組毒品量者是被告而非上線，你拿給我、我交給你，1000元與1 組就是一個對價關係，若是合資，證人又豈會向被告稱「對阿就1 組」（就跟你拿1 組的意思），明顯就是證人要向被告購買等同於1000元1 組的毒品量。

⒊最需要解釋的就是辯護人所稱，證人在高速公路上與被告通話時稱「你叫『他』等一下，我馬上到」，就此，證人胡淵明證稱：毒品是陳明益本人拿給我，銀貨兩訖等語（見本院卷第70頁反面至第71頁、第80頁）。如上析述⒈，該次毒品之上線應非「紅龜」，至於證人為何有如此言語，其於審理時先證稱：應該也沒有第三者，怎麼會有這一句話我不知道等語（見本院卷第76反面），又稱：我想起來了，兩個「他」不一樣，17點59分那個他，我請陳明益叫他等一下，我馬上到，那個他就是另外陳明益有去找到的上線，意思就是陳明益有另外找東西給我等語（見本院卷第82頁反面）。衡情，本院認為被告與證人達成毒品交易買賣約定之數量（1 組毒品）、價金（1000元），是在附件編號１103 年5 月12日下午5 時32分之電話中議妥，後續交談都只是在約地點見面罷了。由第一通譯文中，被告前後曾稱「他說品質不好」、「我這裡沒有啊」、「我這裡只有1 千2 」、「1 組。喔好啦」，若充當被告之通話對象聽起來，到底被告現在身上有沒有毒品可供交易？從前2 句看起來就是上線品質不好、被告手頭上沒有貨，後2 句看起來被告又好像自己有少量毒品可供交易。若以通話中證人之觀點視之，其實應該不能確定被告手邊究竟有無毒品可以交易！好像是有，但又好像被告還要調貨？但證人應可確定雙方已經敲妥購買的價金和數量，被告就一定可以找到毒品與伊交易！因而證人在行駛途中講出一句「你叫他等一下，我馬上就到」，應是要確保被告確實有毒品可供交易，這兩通電話間沒有其他通聯譯文，證人可能囿於被告曾說他那邊沒有（毒品），因而認為行車時接到被告電話，代表被告找到其他上線，立即反應「叫他等一下」，但實際上根本沒有所謂的上線、第三人，誠有此可能。是以，中間沒有其他的譯文佐證被告有找到其他的上線，並透過電話告知證人，則證人於審理時稱所謂被告找到其他上線云云，應屬證人為了合理解釋譯文所為臆測之詞，尚不可採。且到場交易後，證人始終證稱就是向被告交付價金購買毒品等情，可見實際上從頭到尾應該沒有所謂的第三人！而是原先上線的品質差，所以被告拿出自己1 組毒品販賣給證人，已甚明確。

四、至辯護人為被告辯稱：證人於103 年10月6 日之警詢、偵訊供稱在103 年7 月才開始向被告購買甲基安非他命，竟又改稱103 年5 月就開始向被告購買，供述前後不一等語。就此，證人胡淵明審理時結證稱：我是105 年8 月23日抓到的，我跟警察說的日期是發現我被抓到的那段時間，等於是103年7 、8 月，但我的意思並不是7 月才開始跟陳明益買毒品，因為被捉到時只會印象最近的時間，我記得7 月有跟陳明益拿，但不是7 月才開始，後來警察拿譯文給我看，才講出譯文的時間也有跟他買毒品等語（見本院卷第69頁反面、第72至73頁）。衡情，103年10月6日警察其實是在偵辦證人所涉及之販毒案件，但檢警偵辦販毒案件時，為了確保其供出毒品上手而查獲得以減刑之權益，也會一起詢問上手是誰，但可想而知，若屬毒販慣常性之交易，警察未提供譯文時，要一一細數與上線之交易日期、次數，其實對購毒者而言，有一定之難度，因而證人稱於後續看到監聽譯文後，才指出在103年7月之前已經有於附表編號１所示之時間和被告購買毒品，實符合現今辦案之情形及難以無旁證之情形下考驗藥腳記憶能力之經驗法則，因而尚難以此認定證人前後供述有所瑕疵。

五、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴謹，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告雖否認犯行，而無法計算其販賣毒品之利得，但倘被告無利可圖，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣甲基安非他命與證人之理，是其顯有藉此販賣毒品與證人以牟利之意圖，應堪認定。

六、確實證人曾因販賣毒品案件供出上線為被告而獲減刑，有臺灣高等法院臺南分院104 年度上訴字第355 號判決可參。固然其證言本質上可能存在較大之虛偽危險性，但凡是販毒者，必然有其購入管道，若其證述有補強證據足以擔保證述內容之真實性，足使一般人對其陳述無合理之懷疑，而得確信為真實，仍得採信其證言。是以，本院認定有罪之依據，係以：①證人胡淵明前後尚無瑕疵之證述，②被告亦坦承附件編號１之譯文為渠二人通話內容，且與毒品交易相關（辯稱合資購買），③通訊監察譯文，且譯文之說明，證人證述無齟齬矛盾之處，反觀被告前後多次為切合譯文而更異供述，且無法合理解釋。本件事證明確，又證人不論是自己施用之第二級毒品或是販賣之第二級毒品均為甲基安非他命，此有其前科表可查得之販賣毒品判決、施用毒品判決可佐，是其證言雖稱「安非他命」，但應指向被告購買「甲基安非他命」。被告確有上開販賣甲基安非他命與證人之事實，其所辯不足採信，本件犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（1 罪）。被告販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、爰審酌被告素行不佳，前已有施用毒品前科，為毒品人口，當知毒品之成癮性，將對人體產生危害，其仍不思以正當途徑賺取報酬，貪圖不法利益，無視政府推動之禁毒政策，販賣第二級毒品甲基安非他命與胡淵明，自應予以相當之刑事非難，且毒品戕害國民身心健康，影響社會治安，所生危害非輕。常見家中有毒品人口，萎靡不振、無心工作，造成家破人亡、妻離子散，間接導致施用者缺錢購買時，屢屢犯下財產犯罪，危害社會秩序。又被告犯後否認犯行，態度欠佳。惟考量本件販毒情節，僅販賣1 次，且販毒所得僅1000元，非屬鉅額或多次之毒品交易。另考量犯罪時被告無受到任何刺激，手段平和。暨被告國小畢業，離婚，無子女，入監前從事粗工，經濟狀況不佳等一切家庭、生活情狀，就本件犯行量處有期徒刑7 年6 月。

肆、沒收部分

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1 項規定「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105 年5 月27日修正，並於105 年7月1 日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3 之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1 項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1 項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」，更呼應了上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒品危害防制條例第18、19條條文規定、一部又非上開2 條文規定之範疇者，例如：供販賣毒品所用之物未扣案時，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，此情除依毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，可否諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，依刑法第11條前段及上開立法理由意旨可知，此情可依刑法第38條第4 項之規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

二、本案被告販賣毒品所用之行動電話1 支（含SIM 卡），雖未扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，且依刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣毒品所得1000元，雖未扣案，亦應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分（103年5月15日及同年月24日被訴販賣毒品部分）

壹、公訴意旨另以：被告陳明益分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103 年5 月15日早上8 時許左右，在臺南市安南區長溪路三段某處路邊，販賣3000元之甲基安非他命與胡淵明。復於103 年5 月24日下午3 時30分許左右，在臺南市安南區長溪路三段某處路邊，販賣2000元之甲基安非他命與胡淵明。認被告此二部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨）。

參、公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人胡淵明之證述，及通訊監察書、監聽譯文為主要論據。被告陳明益堅決否認上情，其及辯護人為其辯稱：㈠、103 年5 月15日部分，我已經忘記與胡淵明談及何事，但胡淵明於審理中證稱是與我相約要去台中找「紅龜」玩，並非我販賣毒品給他，可認附件編號２譯文與毒品交易無關，又胡淵明偵查及審理中固又證稱在我上車之後有販賣毒品給他，但這仍是他的片面之詞，譯文不足以補強。㈡、103 年5 月24日部分，是我與胡淵明相約在「紅龜」處合資購買甲基安非他命，附件編號３譯文亦不足以補強胡淵明證述之內容等語。既然被告始終否認上開販賣毒品犯行，且證人立於對向關係，同屬買受人之一方，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，即須有其他補強證據佐證。經查：

一、【103 年5 月15日部分】，證人胡淵明於偵查中結證稱：附件編號２監聽譯文，是我與陳明益聯繫購買安非他命之通話，我們也是約在長溪路三段路邊附近碰面，我跟他購買3000元安非他命1 包，錢我當場給他，安非他命他當場給我，當時都是我開車去長溪路那邊找陳明益等語（見偵3 卷第21頁反面、第36頁反面）；於審理時先證稱：有一次「紅龜」回來鄉下，有聯絡我和明益一起去台中，他在台中埔里那邊做板模，約好要一起上去玩，譯文看起來是和毒品沒有關係等語（見本院卷第77頁正反面），但於檢察官覆主詰問時又稱：剛才是針對譯文裡面的內容，我回想我們交往的那段時間所發生的事情，確實有一次早上，「紅龜」回來玩，大家要一起去他那邊玩，所以有和陳明益見面，大約是8 點多見到面，我開車過去載他，他拿毒品來車上，我有跟他買毒品，他原本就是要坐我的車去台中，順便帶毒品來拿給我，地點在長溪路附近，在陳明益住家附近等語（見本院卷第80頁反面至第82頁）。【103 年5 月24日部分】，證人胡淵明於偵查中結證稱：附件編號３監聽譯文，是我與陳明益聯繫購買安非他命之通話，我們也是約在長溪路三段路邊附近碰面，我跟他購買2000元安非他命1 包，錢我當場給他，安非他命他當場給我，當時都是我開車去長溪路那邊找陳明益等語（見偵3 卷第21頁反面、第36頁反面）；於本院審理時亦證稱：這次在「紅龜」那邊見面，是為了要拿東西，那邊算是長溪路。但最後在哪裡見面我沒有印象，因為有時候會另外換地方等語（見本院卷第77頁反面至第78頁反面）。

二、【103 年5 月15日即附件編號２】、【103 年5 月24日即附件編號３】之監聽譯文，內容僅止於被告有於該譯文所載時間與證人通話，並相約見面，無可資判斷被告與證人就此二次見面是為了交易毒品甲基安非他命所為之對話或暗語，且檢警亦未就此部分犯嫌查獲任何與甲基安非他命交易有關之證物，則如何得認該等通訊內容足資憑斷係與毒品交易具相當程度關聯性之對話而足為胡淵明證言確屬真實之補強證據。固然偵查實務常以「通訊監察譯文雖未詳述數量、金錢，然因販賣第二級毒品罪責甚重，買賣雙方忌憚警方搜證，不明講亦屬情理之常，且雙方可以事先約好，電話中只要約見面即可」作為論述。惟倘若被告與證人已在過往見面中議妥交易數量、金額，僅於每次通話中約見面，那為何附件編號１之監聽譯文又直接在電話中議妥交易數量和價金，甚至提及上線毒品品質狀況，顯見其二人亦毫不避諱。由此以觀，相較附件編號１之譯文，編號２、３之譯文，無可資判斷與交易毒品即甲基安非他命所為之對話或暗語，難認屬於足以補強毒品交易具有相當程度關聯性之對話，若以此認定該二次被告有販賣甲基安非他命與證人，則嫌速斷，仍不逸脫為證人之單一指訴。

肆、販賣毒品罪採一罪一罰，各次犯行均需補強證據，為現行法院實務見解。基於證據取捨、證明力之判斷，本院認為103年5 月12日被告販賣甲基安非他命與證人，是因被告不爭執有與證人見面，亦不否認該次見面與毒品相關（僅辯稱合資購買），且證人之證言足以透過附件編號１之監聽譯文獲得相當程度關聯性之補強。至103年5月15日、103年5月24日與證人之毒品交易，除去附件編號２、３僅約時間、地點見面之譯文外，僅剩證人之單一指訴，證人之證言無法獲得補強，經判斷後，本院認該二次犯行尚難證明至本院就有罪判決達毫無合理懷疑之程度。申言之，就被告販賣毒品與胡淵明之判斷，三次犯行之證據證明力尚屬有間，但難以此論斷判決有矛盾之處。

伍、綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告該二次犯行有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，不得僅以檢察官所舉之證據，遽為不利於被告之認定。揆諸前開判例、無罪推定原則、證據裁判原則之說明，被告此部分犯行尚屬不能證明，應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官許華偉、董和平到庭執行職務。