臺灣臺南地方法院108年度訴字第1291號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1291號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

潘明宏

選任辯護人

郭子誠律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第12693 、14286 號），本院判決如下：

主文

事實

一、潘明宏於民國108 年6 月底（約同年7 月23日查獲前1 個月之同月23日左右），在「賓士KTV 店」（設臺南市○○區○○路00號），知悉綽號「小兔」成年女子持有內含第三級毒品成分咖啡包（下稱毒品咖啡包），基於購入該毒品咖啡包以轉售牟利之販賣第三級毒品犯意，以新臺幣（下同）1 萬8,000 元價格，向「小兔」購入附表二所載之毒品咖啡包共100 包，意圖販賣而持有該等毒品，惟不及尋得下游出售，即於同年7 月23日遭警查獲並扣得該等毒品（參見事實欄三），而販賣未遂。

二、潘明宏明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例與藥事法規定之第一、二級毒品與禁藥，不得非法轉讓，仍於下列時地，轉讓海洛因與甲基安非他命供其女友陳玟稘施用：

㈠於108 年7 月21日，在其臺南市○○區○○路0 段000 巷00○0 號住處（下稱安中路住處），將約可供1 次施用數量之海洛因、甲基安非他命同時轉讓供陳玟稘施用。

㈡於108 年7 月22日，在其上開安中路住處，將約可供1 次施用數量之海洛因、甲基安非他命同時轉讓供陳玟稘施用。

㈢於108 年7 月23日上午，在臺南市○○區○○路0 段000 巷00號「創意旅宿」3 樓3C室內，將約可供1 次施用數量之海洛因、甲基安非他命同時轉讓供陳玟稘施用。

三、嗣經警持搜索票於108 年7 月23日晚間9 時15分許，在臺南市○○區○○路000 號查獲潘明宏持有附表二編號2 之毒品咖啡包2包，再由潘明宏帶同員警至其小客車上查獲附表二編號1之98包毒品咖啡包，始悉上情。

四、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠被告及辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述，均同意有證據能力，本院審酌該等陳述，無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，且適於為證據，逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定認均有證據能力（最高法院97年度台非字第5 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨參照）。

㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均有關聯性，均屬書證或物證性質，亦無事證認有違背法定程式或有偽變造所取得之排除事由，均有證據能力。

二、事證依據

㈠被告就事實欄一之為轉售牟利而購入扣案毒品咖啡包，於警詢、偵訊及審理陳述明確，並有附表二所載之毒品鑑定書暨毒品咖啡包扣案，堪認被告係為轉售扣案毒品咖啡包牟利而購入該等第三級毒品。

㈡被告就事實欄二之各次轉讓各該毒品與陳玟稘之事實，於警詢、偵訊及審理陳述明確，核與陳玟稘警詢及偵訊證述情節相符，堪認被告有各該次之同時轉讓海洛因與甲基安非他命行為。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠法律適用

⒈新舊法適用

⑴按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布並自公布後六個月施行（109.07.15 ），本案應為新舊法之比較適用。

⑵修正後販賣第三級毒品罪規定，提高本罪法定刑（參見附錄法條），修正後規定，對被告並非有利，應適用行為時法律。

⑶修正後轉讓毒品罪，新增轉讓混合二種以上毒品之加重其刑規定（同條例第9 條第3 項，參見附錄法條），修正後規定，對被告並非有利，應適用行為時法律。

⑷本條例之偵審自白減輕規定（同條例第17條第2 項），因性質類同於刑法自首減輕規定（均屬犯罪後於相關訴追程序中對偵審機關為坦承犯行表示），應參酌最高法院95年度第8次刑事庭會議就自首新舊法適用原則（參見附錄法條）定其適用法律。被告於本院審理自白，因係一審自白，新舊法規定適用結果並無差異，依整體適用原則，適用舊法規定。

⒉販賣未遂與意圖販賣而持有之法律適用

⑴刑罰法律所規定之販賣罪，其類型：①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，上開①、②類型之著手，為意圖營利而販入時，上開③類型之著手，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而各類型之販賣既遂，均以「銷售賣出」行為完成（即標的物交付買受人完成），始該當販賣既遂（釋字第792 號）。是就上述①行為人意圖營利而販入尚未賣出、②意圖營利而販入並賣出但尚未交付毒品、③基於販入以外其他原因持有，嗣後意圖營利而賣出但未交付毒品，均僅構成販賣未遂罪。依上開說明，行為人如係基於販賣目的而持有，不論該販賣目的係出於自始販賣目的（上開①、②）或嗣後變更為販賣犯意（上開③），其持有毒品均與意圖販賣而持有罪之構成要件該當，且該意圖販賣而持有罪與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年第十次刑事庭會議決議要旨、109 年度台上字第915 號判決要旨參照）。

⑵本案被告係出於轉售牟利犯意而購入扣案毒品咖啡包而未及轉售即遭查獲，查與上開①販賣未遂類型該當，是構成販賣未遂與意圖販賣而持有罪，而依法條競合論以販賣未遂罪。

⒊轉讓甲基安非他命之法律適用

⑴①甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，轉讓甲基安非他命同時犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，二罪屬法條競合關係。②藥事法轉讓禁藥罪法定刑較毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪法定刑重（參見附錄法條），除就轉讓數量達淨重10公克（「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定）、或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為而應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重法定刑外，均應依藥事法規定處罰（最高法院99年度台上第6393號判決要旨參照）。

⑵依卷內事證，被告各該次轉讓甲基安非他命予其女友，係為供其女友各該次施用，是各次轉讓數量應未達上開加重標準，應論以藥事法之罪名。

㈡罪名與罪數

⒈被告就事實欄一之意圖轉售獲利而購入扣案內含第三級毒品之毒品咖啡包惟於轉售前即遭查獲，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3 、6 項之販賣第三級毒品未遂罪。

⒉被告就事實欄二各欄之同時轉讓海洛因與甲基安非他命與陳玟稘，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告以轉讓行為同時轉讓該等毒品與禁藥，均應依想像競合從重論以轉讓第一級毒品罪。

⒊被告就事實欄一之販賣第三級毒品未遂罪、事實欄二各欄之轉讓第一級毒品罪，其各次犯行犯意各別、行為事實互異，構成數罪，應予分論併罰。

㈢刑之減輕事由

⒈〔事實欄一之未遂減輕〕被告就事實欄一之販賣第三級毒品未遂犯行，其著手於取得毒品之販賣行為，惟未至毒品交付買受人之毒品移轉結果即遭警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉〔事實欄一、二之偵審自白減輕〕

⑴被告就事實欄一之販賣第三級毒品未遂犯行、事實欄二各欄之轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審理中均自白各該犯行，與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之要件相符，爰均依本條項規定，減輕其刑。

⑵就事實欄一之上開未遂、偵審自白減輕事由，依刑法第70條規定，予以遞減之。

⒊未構成減輕事由部分

⑴被告雖於偵查及審理供稱扣案毒品咖啡包係向「小兔」購得、其各次轉讓陳玟稘之毒品與禁藥係向綽號「小育」之吳紀寬取得，惟經本院向警查詢結果：「小兔」部分因無具體資料，故無法追查；吳紀寬部分，雖經警報請檢察官偵辦，惟偵辦結果，並未有吳紀寬提供毒品與被告犯嫌（新化分局108.12.05、108.12.17函暨職務報告、同局109.04.06吳紀寬移送書）。是依現有偵辦資料，尚難認本件有因被告供述而查獲其本案各次毒品上游情形，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出上游而查獲之減輕事由。

⑵辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟本案各該犯行，均各有上述減輕事由，予以遞減（販賣未遂部分）或減輕（轉讓部分），是就各該犯行，客觀上顯難認有依刑法第59條再予以酌減餘地。

⒋量刑審酌被告前於99年間因施用毒品而經判刑確定並入監執行，於107 年9 月間遭查獲持有、販賣、施用及轉讓第二級毒品（經臺中地檢署檢察官於108.06.24 起訴，由臺中地院於108.12.18 以108 訴1582號判決其犯持有第二級毒品1 罪處有期徒刑4月、販賣第二級毒品1罪各處有期徒刑1年8月販賣第二級毒品未遂1罪處有期徒刑2年2月、施用第二級毒品處有期徒刑4月、轉讓禁藥1罪處有期徒刑6月、持有第二級毒品1罪處有期徒刑4月，於109.02.03確定），仍於該案甫偵結時，再犯本案各次犯行，所為非是，茲斟酌其素行、犯罪動機、目的、販賣未遂與轉讓之毒品與禁藥之種類與數量、其與轉讓者間關係、、毒品擴散流通所生之危害程度，兼衡其品行、智識程度、經濟生活狀況等一切情狀並參酌其上開毒品犯行所判處刑度，就其本案所犯各罪，分別量處如附表一之宣告刑；又其所犯各罪刑間，均無刑法第50條第1項各款所定情形，爰再定其應執行刑如主文，以示懲儆。

四、沒收

㈠扣案如附表二之第三級毒品（數量詳附表），係被告持有供其販賣之未賣出毒品，且因係第三級毒品而為違禁物性質（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議要旨，參見附錄法條欄），因毒品危害防制條例未有沒收之特別規定，爰依刑法第38條第1 項規定諭知沒收。

㈡包裝附表二之毒品之包裝袋均係供被告販賣毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官廖舒屏、蘇榮照到庭執行職務。

┌─────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬──────┬─────────┬────────┬────────────────┤│編號│犯罪事實 │罪名 │宣告刑 │沒收 │├──┼──────┼─────────┼────────┼────────────────┤│ 1 │事實欄一 │販賣第三級毒品未遂│有期徒刑貳年。 │扣案如附表二所示之第三級毒品（數││ │ │。 │ │量詳同表），均沒收銷燬之；扣案之││ │ │ │ │包裝上開毒品之包裝袋（數量詳同表││ │ │ │ │），均沒收。 │├──┼──────┼─────────┼────────┼────────────────┤│ 2 │事實欄二、㈠│轉讓第一級毒品。 │有期徒刑捌月。 │無 │├──┼──────┼─────────┼────────┼────────────────┤│ 3 │事實欄二、㈡│轉讓第一級毒品。 │有期徒刑捌月。 │無 │├──┼──────┼─────────┼────────┼────────────────┤│ 4 │事實欄二、㈢│轉讓第一級毒品。 │有期徒刑捌月。 │無 │└──┴──────┴─────────┴────────┴────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────┐│附表二：（鑑定文號：108.10.16 內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1080084754號） │├──┬───────┬───┬──────────────────────────────┤│編號│扣案物品 │數量 │內容 │├──┼───────┼───┼──────────────────────────────┤│ 1 │毒品咖啡包（小│98包 │編號1 至98：經檢視均為彩／黑色包裝，外觀型態均相似。 ││ │客車內查獲） │ │㈠驗前總毛重1166.34公克（包裝總重約108.45公克），驗前總淨重 ││ │ │ │ 約1057.89公克。 ││ │ │ │㈡隨機抽取編號73鑑定：經檢視內含橘色粉末。 ││ │ │ │ 1 、淨重11.53 公克，取2.42公克鑑定用罄，餘9.11公克。 ││ │ │ │ 2 、檢出第三級毒品" 氯乙基卡西酮" 及微量第三級毒品" 甲苯基││ │ │ │ 乙基胺戊酮" 等成分。 ││ │ │ │ 3 、測得"氯乙基卡西酮"純度約1 % 。 ││ │ │ │ ㈢依抽測純度值，推估編號1 至98均含" 氯乙基卡西酮" 之驗前總 ││ │ │ │ 純質淨重約10.57 公克。 ││ ├───────┼───┼──────────────────────────────┤│ 2 │毒品咖啡包（被│2包 │編號99及100 ：經檢視均為彩／黑色包裝，外觀型態均相似。 ││ │告身上攜帶） │ │㈠驗前總毛重18.47 公克（包裝總重約1.98公克），驗前總淨重約 ││ │ │ │ 16.49 公克。 ││ │ │ │㈡隨機抽取編號100 鑑定：經檢視內含白色塊狀物。 ││ │ │ │ 1 、淨重8.11公克，取1.69公克鑑定用罄，餘6.42公克。 ││ │ │ │ 2 、檢出第三級毒品"4- 甲基甲基卡西酮" 及微量笫三級毒品" 硝││ │ │ │ 甲西泮" （硝甲氮平）等成分。 ││ │ │ │ 3 、測得"4-甲基甲基卡西酮"純度約2 % 。 ││ │ │ │㈢依抽測純度值，推估編號99及100 均含"4- 甲基甲基卡西酮" 之驗││ │ │ │ 前總純質淨重約0.32公克。 │└──┴───────┴───┴──────────────────────────────┘

┌─────────────────────────────────────────────────┐│【附錄】 │├──┬──────────────────────────────────────────────┤│ 1 │毒品危害防制條例 ││ ├──────────────────────────────────────────────┤│ │第 4 條（民國 109 年 01 月 15 日；節錄第3 、6 項） ││ │．製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 ││ │．前五項之未遂犯罰之。 ││ │ ││ │第 4 條（民國 104 年 02 月 04 日；節錄第3 、6 項） ││ │．製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 ││ │．前五項之未遂犯罰之。 ││ ├──────────────────────────────────────────────┤│ │第 5 條（民國 92 年 07 月 09 日） ││ │．意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 ││ ├──────────────────────────────────────────────┤│ │第 8 條（民國 92 年 07 月 09 日；節錄第1 、2 、6 項） ││ │．轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 ││ │．轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。 ││ │．轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。 ││ ├──────────────────────────────────────────────┤│ │第 9 條（民國 109 年 01 月 15 日；節錄第3 項） ││ │．犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 ││ ├──────────────────────────────────────────────┤│ │第 17 條（民國 109 年 01 月 15 日；節錄第2 項） ││ │．犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 ││ │ ││ │第 17 條（民國 98 年 05 月 20 日；節錄第2 項） ││ │．犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 ││ │ ││ │【最高法院 95 年度第 8 次刑事庭會議】 ││ │．六、刑之酌科及加減 ││ │ ㈢、 ││ │ 1.犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人││ │ 之法律。 ││ │ 2.犯罪在新法施行前，自首在新法施行後者，應適用新法第六十二條之規定。 ││ ├──────────────────────────────────────────────┤│ │第 19 條（民國 109 年 01 月 15 日；節錄第1 項，同民國 105 年 06 月 22 日） ││ │．犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問││ │ 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 │├──┼──────────────────────────────────────────────┤│ 2 │藥事法 ││ ├──────────────────────────────────────────────┤│ │第 83 條（民國 104 年 12 月 02 日；節錄第1 項） ││ │．明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下││ │ 有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。 │├──┼──────────────────────────────────────────────┤│ 3 │中華民國刑法 ││ ├──────────────────────────────────────────────┤│ │第 38 條（民國 104 年 12 月 30 日；節錄第1 項） ││ │．違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 ││ │ ││ │【最高法院 100 年度第 3 次刑事庭會議】 ││ │．決議要旨： ││ │ 愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應││ │ 認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦││ │ 屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，││ │ 均應宣告沒收，自應優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定。 │└──┴──────────────────────────────────────────────┘