臺灣臺南地方法院108年度訴字第1015號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1015號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

鄭芳渝

指定辯護人

蔡桓文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9575號、第11958號、第12577號、第13194號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭芳渝前於民國105年間因竊盜案件，經本院於105年9月22日以105年度審易字第771號判處有期徒刑10月確定，甫於106年11月2日執行完畢出監。詎鄭芳渝猶不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣或轉讓，竟意圖牟利，基於販賣及轉讓第二級毒品之犯意，持用門號為0000000000之行動電話號碼充作聯繫販賣毒品之工具，分別為下列之犯行：

㈠鄭芳渝於108年5月8日18時42分許，在臺南市○○區○○路0段000巷000號，以新臺幣(下同)5百元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命若干予郭柏佑。

㈡鄭芳渝於108年5月13日13時許，在臺南市安南區土城國小附近道路，以4千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命若干予郭柏佑。

㈢鄭芳渝於108年5月25日15時許，在臺南市○○區○○路0段000巷000號，無償轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命若干予王祈凱施用。

㈣黃佳穎與鄭芳渝另持用前揭行動電話門號，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，先由黃佳穎提供甲基安非他命，交由鄭芳渝於108年2月13日20時09分許，攜至臺南市○區○○○路○段000號14樓之16號（移送書誤載為「中華路」），以1千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命若干予劉如意，取得對價後再由黃佳穎與鄭芳渝對分5百元，以牟取不法利益。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序中均同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

二、訊據被告對上開事實均坦承不諱，並有下列證據足以證明：

㈠就事實一之㈠、㈡所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命給郭柏佑部分之事實，被告之自白核與證人郭柏佑於警詢及偵訊中之證述相符，復有卷附通訊監察書、現場蒐證照片、臺灣臺南地方檢察署搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表、證人郭柏佑於108年5月8日下午5時26分45秒、5時51分25秒、6時42分57秒許、108年5月13日上午8時31分46秒、8時41分17秒、8時59分20秒、10時27分52秒、10時32分16秒、10時38分54秒以行動電話門號0000000000撥打行動電話門號0000000000（鄭芳渝持用）之通訊監察譯文可佐，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命給郭柏佑2次之自白與事實相符。

㈡就事實一之㈢所示被告無償轉讓禁藥甲基安非他命給王祈凱部分之事實，被告之自白核與證人王祈凱於警詢中之證述相符，復有卷附現場蒐證照片、臺灣臺南地方檢察署搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表可佐，堪信被告有關無償轉讓禁藥甲基安非他命給王祈凱1次之自白與事實相符。

㈢就事實一之㈣所示被告與黃佳穎共同販賣第二級毒品甲基安非他命給劉如意部分之事實，被告之自白核與共同被告黃佳穎於警詢、偵訊及本院審理時之自白證述相符，復有卷附通訊監察書、現場蒐證照片、臺灣臺南地方檢察署搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表、被告鄭芳渝於108年2月13日下午8時9分05秒、51分07秒以行動電話0000000000撥打行動電話00000000000（黃佳穎持用）之通訊監察譯文可佐，堪信被告有關與黃佳穎共同販賣第二級毒品甲基安非他命給劉如意1次之自白與事實相符。

㈣按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人郭柏佑、劉如意等人之理，足見被告販賣甲基安非他命時，可從中獲得金錢，其確有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，足堪認定。

三、論罪科刑：

㈠核被告就事實一之㈠、㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，合計共3罪。被告就事實一之㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其各次販賣及轉讓前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實一之㈣所為販賣第二級毒品犯行，與黃佳穎間有犯意聯絡及行為分攤，均為共同正犯。被告上開先後多次販賣第二級毒品及轉讓禁藥之各犯行間，則屬犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告前案所犯為竊盜罪與本案之販賣第二級毒品與轉讓禁藥之罪名及罪質均不相同，並無依累犯加重其刑之必要，附此敘明。

㈡按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告所犯上開事實一之㈠、㈡、㈣違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪共3罪，被告於偵查及審理中均坦承犯行，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告固有販賣第二級毒品之情，其販賣毒品的對象、次數、數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者確實有別，且其販賣甲基安非他命之所得有限，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，然其就上開事實一之㈠、㈡、㈣所示販賣第二級毒品之犯行，法定本刑雖為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑僅為3年6月以上之有期徒刑，衡諸其販賣第二級毒品甲基安非他命為國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響，實難認為尚有情輕法重之情事，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。另就被告所犯違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥部分，其法定本刑為7年以下有期徒刑，其最低法定本刑為2月以上，則被告所犯轉讓禁藥之犯行，其法定最低本刑為2月以上，法院自得在有期徒刑2月以上，7年以下之間做裁量，並無情輕法重之情事，而要引用刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要，併此敘明。

㈣爰審酌被告高職肄業之教育程度，智識正常，當知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣甲基安非他命供他人施用，又無償轉讓禁藥甲基安非他命供人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因貪圖金錢之利益，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

㈤沒收：

⑴按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38條之1第1項著有明文。本件被告販賣第二級毒品所得為5,000元，雖未扣案，然係屬被告犯本件販賣毒品犯行之犯罪所得，本自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵扣案黑色蘋果牌行動電話(含0000000000號SIM卡1張)1支為被告所有，且供販毒聯絡使用，業據被告供承在卷，且有卷內通訊監察書及通訊監察譯文可佐，扣案勺子2根、夾鏈袋1包，均為被告所有，且供販賣毒品所使用，業據被告供承在卷，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官吳梓榕到庭執行職務。