111年度醫訴字第3號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：113 年 01 月 09 日

臺灣臺南地方法院刑事判決 111年度醫訴字第3號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告朱寶麒選任辯護人鍾永盛律師林宗志律師周章欽律師被告鄭恩柔選任辯護人林宗志律師被告廖昌年選任辯護人蕭采如律師上列被告等因詐欺等案件，經檢察官追加起訴（111年度偵字第15630號、111年度偵字第19157號、111年度偵字第20748號），本院判決如下：主文朱寶麒、鄭恩柔、廖昌年無罪。理由一、按刑事訴訟法第265條第1項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。本院受理之111年度醫訴字第2號被告楊茗澤等涉嫌詐欺等案係於112年9月12日辯論終結，而本院111年度醫訴字第3號被告朱寶麒等人詐欺等案係於111年8月31日繫屬本院，有上開案件臺灣臺南地方檢察署追加起訴函上所蓋用之本院收狀章上日期可考，因此，本件追加起訴並無不合，先予敘明。二、公訴意旨略以：㈠被告朱寶麒於民國108年11月11日至110年10月22日為址設於○ ○市○○區○○路○段000號0樓「金湧長生醫學生物科技股份有限公司」（下稱金湧長生公司）、美國VitaSpringBiomedicalCo., td.（下稱VitaSpring公司）、○○市○○區○○路○段000 號之0「慕求富利冬蟲夏草店」負責人，鄭恩柔自108年間至今為金湧長生公司資深經理及擔任總裁特助，而楊茗澤（已另提起公訴）自110年12月10日擔任金湧長生公司前瞻醫學事業部總經理。金湧長生公司生產之「X.exosome」，從上開金湧長生公司處扣案之「上清液CM製備程序」可知，須取得檢驗核可之胎盤、胎盤細胞萃取、進行細胞培養、收集細胞培養之上部培養液（即金湧長生公司所稱上清液）、經檢測含有生長因子之CM、放至無菌空瓶、無菌過濾、分裝至安瓶、冷凍乾燥成為粉末狀，而成「VitaSpring」標示「X.exosome」之物（亦即111年6月23日在「慕求富利冬蟲夏草店」扣得804 瓶），在取得檢驗核可之胎盤、胎盤細胞萃取、進行細胞培養、收集細胞培養之上部培養液等程序，且以皮下、肌肉或患部注射方式使用在人體，而朱寶麒、鄭恩柔明知藥事法第20條第1款規定，未經中央主管機關即行政院衛生福利部核准，不得擅自製造之藥品係屬偽藥，不得擅自製造、販賣、供應，且未符合「人體細胞組織優良操作規範（Good Tissue Practice，簡稱GTP ）」等級實驗室，「X.exosome」之物亦未向行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）提出申請執行相關臨床試驗，且本應遵循醫療法、藥事法、藥品優良臨床試驗作業準則（Good Clinical Practice，簡稱GCP）等相關規定，完成臨床試驗後，再依藥事法辦理藥品查驗登記，經食藥署核准給藥品許可證後始得製造，然製造之廠方設施、設備、組織與人事、生產、品質管制、儲存、運銷、客戶申訴及其他應遵行事項，也未達「藥物優良製造準則（PIC/S GMP）」標準，仍擅自製造、販賣、供應、調劑藥品，由朱寶麒或鄭恩柔與楊茗澤聯繫，出貨前並由鄭恩柔製作出貨單、領料單，於109年10月至110年2月間，提供楊茗澤每劑新臺幣（下同）1,000元價格之未經行政院衛生福利部核准製造Exosome（外泌體）680針劑（68盒，其中3盒免費供應），楊茗澤或其指定之陳相維（已另提起公訴）前往「慕求富利冬蟲夏草店」取貨，再由楊茗澤、陳昱瑾、徐莉卿等人（上2人均已另提起公訴）以用生理食鹽水打進去瓶子內溶解，再用針筒抽出來，打至手臂或臀部肌肉或肚皮下注射方式在就診病人身上；又與楊茗澤、高心慧（已另提起公訴）、陳昱瑾、徐莉卿、陳相維等人，竟共同利用病患與家屬渴望治癒疾病之迫切心情，對原起訴書附表一編號1（葉綉惠）、3 （郭陽道）、4（葉韋阿理、葉水金）、5（李簡富美、黃郁淳）、7（陳保明、李美萱）等病患佯稱宣稱「(1)最有價值的項目癌症術後復健癌症輔助治療(2)血糖控制及併發症治療(3) 溢血性中風救治(4)自體免疫疾病(5)抗老及退化性疾病(6)器官衰竭器官移植(7)全身性安全抗老化(8)醫美再生美容」等話術之詐術云云，以提高病患接受彼等所安排療程之意願，復以擁有GTP、GMP實驗室生產「VitaSpringX.exosome」製劑，致該等被害人葉綉惠等人或其等家屬陷於錯誤，誤認渠等人「X.exosome」製劑對其等所罹患之疾病均具有高度之專業醫療能力，且有醫療團隊與楊茗澤會診，而接受渠等人所安排以手臂或臀部肌肉注射方式接受「X.exos ome」療程，因而擅自執行為他人施打針劑之醫療業務，而共同基於違反藥事法不得製造、販賣、供應、調劑偽藥使用行為。㈡朱寶麒、鄭恩柔明知金湧長生公司所製造之「VitaSpringX.e xosome」依照藥事法第20條第1款規定，未經中央主管機關即行政院衛生福利部核准，屬於不得擅自販賣之偽藥，竟共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，自109年4月22日起至111年6 月9日期間，販賣如追加起訴書附表二編號1至59所示、總計1,021盒又60支【1盒以10支計算，共計10,270支】，販售總金額1,335萬6,080元，施打使用在人體上，而共同基於違反藥事法不得販賣行為。㈢廖昌年具醫師資格，依據醫師法第8條第1項「醫師應向執業所在地直轄市、縣（市）主管機關申請執業登記，領有執業執照，始得執業」，惟自99年辦理歇業，迄今未重新辦理執業登記，按上開規定，其於歇業期間不得執行醫師以治療為目的之醫療業務（此部分涉嫌醫師法第27條第2項為行政罰鍰），與朱寶麒、鄭恩柔共同基於供應、調劑偽藥之犯意聯絡，自109年3月23日起至111年6月9日期間，供應如追加起訴書附表三編號1至321所示、總計6,235盒又3,025支又100公克【1盒以10支計算，共計6萬5,375支又100公克】，供應金湧長生會員或其他金湧長生公司業務推廣，同時由廖昌年於上開期間內，分別在林葉月桃位於新北市住處、王絢臻位於臺中市西屯區市政路住處，以用生理食鹽水打進去瓶子內溶解，再用針筒抽出來，打至手臂或臀部肌肉或肚皮下注射方式，為附表一編號8至16之林葉月桃、林莉榆、曹餘祥、王鎔蓁、王絢臻、陳進福、林大全、廖惠貞、林佳思等金湧長生公司會員注射金湧長生公司製造「VitaSpring X.exosome」針劑，施打使用在人體上，而共同基於違反藥事法不得供應、調劑行為。㈣因認被告朱寶麒、鄭恩柔等人就追加起訴事實一所為，均係犯違反組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織，刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財、違反醫師法第28條前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及違反藥事法第83條第1項之製造、販賣、供應、調劑偽藥等罪嫌。又被告朱寶麒、鄭恩柔就追加起訴事實二所為，均係違反藥事法第83條第1項之販賣偽藥等罪嫌。被告朱寶麒、鄭恩柔、廖昌年等人就追加起訴事實三所為，均係違反藥事法第83條第1項之供應、調劑偽藥罪嫌云云。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。又按，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度台上字第3099號判決意旨參照）。四、本件公訴人認被告朱寶麒、鄭恩柔涉犯違反組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織，刑法第339條之4第1項第2款3 人以上共同犯詐欺取財、違反醫師法第28條前段擅自執行醫療業務及違反藥事法第83條第1項之製造、販賣、供應、調劑偽藥等罪嫌犯行；又被告朱寶麒、鄭恩柔、廖昌年等人均涉嫌違反藥事法第83條第1項之供應、調劑偽藥罪嫌，無非係以被告朱寶麒、鄭恩柔、廖昌年之供述，證人李孟華、林葉月桃、林莉榆、曹餘祥、王鎔蓁、王絢臻、陳進福、林大全、廖惠貞、林佳思、林俊茂之證述，及衛生福利部食品藥物管理署函5份、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵三隊偵查佐蕭博有111年6月28日職務報告8份、金湧長生電腦備份資料、扣案鄭恩柔電腦內設有VitaSpring公司、Vista Global公司相關資料夾、金湧生技公司為細胞藥物製劑的開發並宣稱療效之證據資料、證明EX0S0ME是以施打方式使用資料、檢察事務官盧素蓮職務報告8份、「金湧長生醫學生物科技股份有限公司」為申請人在經濟部智慧財產局關於商標申請公開資料、金湧長生醫學生物科技股份有限公司之經濟部商工登記資料查詢服務（前名稱:我的家健康事業股份有限公司）、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務資料、金湧長生醫學生物科技股份有限公司之網頁資料、名稱為「健康與財富完美的結合者」臉書（Facebook)社群網站翻拍照片、臺灣臺南地方檢察署檢察官命檢察事務官前往ClinicalTrials.gov網站去打關鍵字「exosome」搜尋勘驗報告、證人林俊茂針對臨床試驗登錄平台（Clinical Tria1s.gov)中以外泌體（exosome)為有效成分之1-3期臨床試驗案例、VitaSpring業務業績報表-製表人：鄭恩柔、出貨單、領料單、被告楊茗澤與被告朱寶麒（暱稱「RichardChu朱寶麒」) LINE對話紀錄與相關資料、被告楊茗澤與被告鄭恩柔(暱稱「Jewel」）LINE對話紀錄、臺灣臺南地方法院搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣案物照片(金湧長生醫學生物科技股份有限公司）、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣案物照片(慕求富利冬蟲夏草店）、長生會員管理辦法、證人曹餘祥、王鎔蓁、陳進福提出與被告朱寶麒簽立之「長生私人俱樂部入會契約」3份、鄭恩柔電腦內存放之電磁紀錄之出貨單、領料單、對帳單檔案資料、臺南市政府警察局刑事警察大隊111年5月12日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（陳保明）、證人陳進福提出之華美銀行匯款存入指示、中國信託銀行之國外匯款明細、VitaSpring-金會員產品紀錄表（製表人：鄭恩柔）、證人廖惠貞提出之林佳思VitaSpring-金會員產品紀錄表（製表人：鄭恩柔）、另案被告楊茗澤與鄭恩柔之LINE對話紀錄擷圖2張-楊茗澤、鄭恩柔LINE對話紀錄事證、另案被告楊茗澤與被告朱寶麒（暱稱「Richard Chu朱寶麒」)LINE對話紀錄、金湧長生公司會計長許淑敏111年6月23日勘察採證同意書、持用手機畫面翻拍照片、ClinicalTrials.gov網站搜尋「exosome」之資料網頁擷圖、證人林俊茂教授提出之華華大有公司網站產品介紹之網頁擷圖、鄭恩柔扣案證物編號24-ASUSPRO電腦主機內之電腦檔案擷圖、衛生福利部食品藥物管理署品質監督管理組殷本惠稽查員於110年度人體器官、組織及細胞查核管理說明會之「人類細胞治療製劑臨床試驗案GTP訪查之說明」PPT檔資料、衛生福利部食品藥物管理署品質監督管理組殷本惠稽查員於111年度人體器官、組織及細胞查核管理說明會之「細胞治療GTP查核管理現況及臨床試驗案GTP訪查重點及常見缺失之說明」PPT檔資料、VitaSpring X.exosome之英文使用說明書照片、被告鄭恩柔之配偶王正誠國泰世華商業銀行忠誠分行帳號000000000000號帳戶自104年6月30日至111年4月20日帳戶交易明細、金湧長生公司產品採購清單、證人林蔓華偵查中提出之Line對話紀錄手機畫面翻拍照片、證人林蔓瑩偵查中提出之Line對話紀錄手機畫面翻拍照片、臺灣臺北地方法院111年聲搜字第000861號搜索票影本、法務部調查局臺北市調查處111 年6月29日搜索金湧長生公司錄影畫面截圖說明、金湧生技公司MSC、EXO出貨情形、新北市政府衛生局111年8月10日新北衛食字第1111477449號函暨查核相關資料、金湧生技公司MSC、EXO出貨情形（廖昌年、周慧娟及其團隊）、被告朱寶麒111年7月29日指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告朱寶麒111年7月29日同意書1份、持用之門號0000000000號IPHONE手機照片、臺南市政府警察局刑事警察大隊111年7月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、金湧生技公司MSC、EXO出貨情形（ANNA團隊-即周慧娟、廖昌年相關）、金湧生技公司MSC、EXO出貨情形（銷貨部分-含楊茗澤）、金湧生技公司MSC、EXO出貨情形（其他含會員額度、業務推廣等部分）、「金湧生技公司MSC、EXO出貨情形」表等為證。訊據被告朱寶麒、鄭恩柔、廖昌年均否認有何犯罪行為，分別辯稱如下：㈠被告朱寶麒辯稱：金湧長生公司生產的不是偽藥，楊茗澤在金湧長生公司沒有做事，只是準備去中國發展，我那時完全不知道他有那些犯罪行為，楊茗澤是後來才告訴我說他沒有醫師執照，葉琇惠、郭陽道這些人我也都不認識，楊茗澤自病患收的錢也完全沒有進到金湧長生公司。我們也沒有供應「X.exosome」給廖昌年，是直接提供給股東的等語；被告朱寶麒之辯護律師則辯稱：楊茗澤的犯罪集團，除了楊茗澤外，被告根本都不認識其他共同被告，對於所有被害人被告沒有一個見過，這些被害人被打針的地點，被告也從來沒有去過，被害人被楊茗澤詐騙的錢財，被告一毛也沒有所得，跟他都無關，此部分檢察官一直強調是共同犯罪，可是他根本就沒有注意到共同犯罪裡面是不是所得有分配，是不是共犯的名義、聯絡、有沒有行為分擔。所謂偽藥，什麼叫偽藥，任何一種藥只要不宣稱療效或打入人體就不是偽藥，沒有宣稱療效拿來食用也不是偽藥，X.exosome現在臺灣有三十幾家在生產，長庚、台大、馬偕他們都在做這個，生技公司有做細胞研究都會有X.exosome，如果X.exosome的產生就叫偽藥那就錯誤了，所以檢察官已經犯了第一個大錯誤，他直接把X.exosome認定為偽藥，X.exosome連藥都不是，標準答法它不是藥，你今天沒有通過衛福部標準合法的人體試驗等等出來的都不叫藥，但是你宣稱療效，打到人體身上就叫偽藥，最簡單的就是你要宣稱療效、打入人體，就是要屬於衛福部管制的藥品。X.exosome是值錢的東西，是製造幹細胞所產生的，有它的價值，我們在販賣的時候這個東西也不是偽藥，我們沒有把它當藥來賣，我們賣的是一個保養品，是楊茗澤自己對病患宣稱有療效的，至於違反醫師法的部分，被告確實不知道楊茗澤不是醫生，被告朱寶麒確實是在事後110年3月15日才知道楊茗澤不具醫師資格，從那一刻開始以後被告朱寶麒就再沒有跟楊茗澤有業務往來。另有關組織犯罪與詐欺的部分，被告朱寶麒跟鄭恩柔並沒有參與楊茗澤的犯罪組織，對於楊茗澤詐欺犯罪的相關人事物也是一無所知等語。㈡被告鄭恩柔辯稱：否認有販賣偽藥，也沒有提供偽藥給廖昌年，也沒有從楊茗澤那邊獲得任何金額等語；鄭恩柔之辯護律師則辯稱：有關組織犯罪與詐欺的部分，被告朱寶麒跟鄭恩柔並沒有參與楊茗澤的犯罪組織，對於楊茗澤詐欺犯罪的相關人事物也是一無所知。本案X.exosome經過檢察官和鈞院多次函詢，衛福部多次函覆無法判定它的屬性，所以本質上這個不算是藥品，但是本件如同剛才鍾律師跟周律師所講的，本件起訴主軸的過程是以倒果為因的思考方式來認定，怎麼說呢，全國有三十幾家在生產X.exosome的公司，那生產X.exosome的公司都不叫做生產偽藥，但交付給具有醫師外觀、開設美容診所的楊茗澤之後，楊茗澤拿這個東西去注射人體、欺騙其他被害人，在這個階段是楊茗澤違法，但是倒果為因卻變成前端生產的公司也全部變成在生產偽藥，這個本身有一個邏輯上的謬誤。本件朱寶麒誤認楊茗澤為開設醫美診所的合格醫生，不知道將X.exosome作為詐欺犯罪之用而注射於楊茗澤的被害人，被告鄭恩柔在這個部分是依照工作職責處理行政事宜，被告朱寶麒、鄭恩柔對於具有醫師外觀的楊茗澤所作所為其實是不知情的，應該沒有涉犯藥事法的罪嫌。另被告朱寶麒跟鄭恩柔也沒有提供廖昌年X.exosome，從相關卷內證人證述可以知道廖昌年是受到朋友請託而幫忙注射，他所注射的產品並非來自朱寶麒，而是來自他朋友自己提供給廖昌年，由廖昌年身為醫師來幫忙注射，這部分也跟鄭恩柔出貨沒有關係。㈢被告廖昌年辯稱：否認與朱寶麒、鄭恩柔共同犯罪，我沒有供應偽藥，也不知道生理食鹽水放進凍乾粉是否屬調劑等語；廖昌年之辯護律師則辯稱：被告沒有跟朱寶麒或鄭恩柔或金湧長生公司有任何合作，而且被告就追加起訴書附表三的對象，只認識王絢臻跟配偶周慧娟，王絢臻是介紹被告跟朱寶麒認識的人，不用靠被告來取得X.exosome，被告跟朱寶麒、鄭恩柔完全沒有共同供應偽藥的情形。就共犯調劑偽藥的部分，由於食藥署對於被告的行為是不是屬於調劑行為回覆說難以判定，而且金湧長生公司的X.exosome一開始是2CC的液體，為了保存跟運輸之便才會利用凍乾技術，把裡面的水份抽乾，變成乾粉，因此被告將生理食鹽水加入X.exosome凍乾粉，實際上只是溶解還原成原本的X.exosome，並沒有改變X.exosome的性質、內容或者是劑量，也沒有因此調劑為新的製品，這個跟調劑是將兩種以上不同成份物質依照不同比例劑量混合成新的配方或製品有所不同，被告的行為應該不屬於藥事法的調劑。另就被告為林莉榆等人施打X.exosome的原因，是基於彼此過往的交情，施打的X.exosome也是由林莉榆本人提供，被告當時跟朱寶麒、鄭恩柔不認識，他也沒有因此獲利，這部分並沒有共同調劑偽藥的可能等語。五、經查：㈠關於違反藥事法部分： ⒈檢察官指稱被告朱寶麒所經營之金湧長生公司生產之上清液或標示為「X.exosome」之冷凍乾燥粉末，未經中央主管機關即行政院衛生福利部核准製造，且其生產未符合「人體細胞組織優良操作規範（GTP）」等級實驗室，亦未向食藥署提出申請執行相關臨床試驗，未符合藥品優良臨床試驗作業準則（GCP）等相關規定，完成臨床試驗後，再依藥事法辦理藥品查驗登記，經食藥署核准給予藥品許可證後始製造及其他應遵行事項，也未達「藥物優良製造準則（PIC/S GMP）」標準，所以金湧長生公司生產之上清液或標示為「X.exosome」之冷凍乾燥粉末即屬「偽藥」云云。惟依藥品之中央主管機關即行政院衛生福利部函覆檢察官之詢問，表示「二、產品是否屬藥品列管之判定，主要依據藥事法第6條之規定，經參酌各產品之處方、成分、含量、用法用量、用途/作用/效能說明，上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等中英文詳細資料據以憑核，先予敎明。三、案內產品『Vi ta Spring』，依檢附產品照片及說明書，該品標示『X.exosome』字樣，惟仍查無其全成分、含量、用量、實際用途/作用/效能說明等中英文詳細資料，故仍無法據以判定其屬性。四、復依檢附扣案簡報資料及檢驗報告，倘該品確含EGF(Epidermal Growth Factor)或Exosome成分並宣稱『抗炎』、『抗老化筋骨痠痛』、『解決荷爾蒙相關疾病』、『針對長新冠的症狀可以大幅改善』、『神經修復』、『眼睛疾痛』等效能，且注射使用於人體，則應以藥品列管。」等語，有衛生福利部食品藥物管理署111年7月13日FDA藥字第1110018161號、111年8月15日FDA研字第1110715676號函（見111他4925卷第219-221頁〈同111偵15630卷三第449-451頁、111偵15630卷四第139-14 1頁〉、111偵15630卷七第363-364頁）可參。本件金湧長生公司生產之產品依其成分、含量、用量、用途等資料，主管機關衛福部並無法認定該產品屬於「藥品」，則為何金湧長生公司生產之產品需符合生產藥品之GTP、GCP或PIC/S GMP 標準？更遑論屬於「偽藥」。 ⒉金湧長生公司生產之產品包裝（外盒、標籤、說明書）是否有屬藥品之說明或可治療何類疾病之說明或標示？依扣案金湧長生液包裝盒上並無任何藥品或治療疾病之標示或說明，而檢察官亦未提出任何該產品金湧長生公司製作屬藥品或醫療使用之說明書為證，自難認金湧長生公司生產之產品有對外宣稱具有醫療效用。至於所謂共同被告楊茗澤有對病患宣稱「(1)最有價值的項目癌症術後復健癌症輔助治療(2)血糖控制及併發症治療(3) 溢血性中風救治(4)自體免疫疾病(5)抗老及退化性疾病(6)器官衰竭器官移植(7)全身性安全抗老化(8)醫美再生美容」等效用云云，然既非本案被告朱寶麒、鄭恩柔或金湧長生公司對外宣稱或對病患宣稱者，如何據第三人之詐騙言語認定金湧長生公司生產的產品係屬「偽藥」？另檢察官所指金湧生技公司為細胞藥物製劑宣稱療效之證據即檢察事務官盧素蓮職務報告，但細查該職務報告資料來源乃金湧長生公司電腦備份資料（0623醫療WHOLE GoogleDrive鄭小姐電腦\安娜案例\安娜播放案例\00000000-X.exosome.pptx），係金湧長生公司名義製作之簡報檔案（見111偵15630卷三第323-325頁、111偵15630卷三第326頁-圖4、111偵15630卷三第326頁-圖5、111偵15630卷三第327頁-圖6、111偵15630卷三第327頁-圖7、111偵15630卷三第328頁- 圖8、111偵15630卷三第328-329頁-圖9、10、11、111偵15630卷三第329-330頁-圖12、111偵15630卷三第330頁-圖13、111偵15630卷三第331頁-圖14、111偵15630卷三第331頁-圖15、111偵15630卷三第332-333頁-圖16、17）。而該檔案中記載「VitaSpring公司定位為『旨在打造細胞醫療產業，投資幹細胞再生醫學應用的研發，建立先進的醫學研究中心和高標準的細胞生產中心，為細胞藥物的開發提供"GTP"標準的干細胞製劑』」（見111偵15630卷三第325頁）。此項電腦檔案資料既然是金湧長生公司內部之簡報檔案，為什麼不應視為是公司經營、研發及未來發展之方向、目標的內部資料，為什麼可以認係對外宣稱療效之證據？金湧長生公司何時以此簡報檔案資料對病患宣稱療效，卻未見檢察官舉證證明之！ ⒊又檢察官憑以為證據之證人林蔓華偵查中提出群組之對話記錄（1.110年4月28日15時59分暱稱「采賀」傳送「若確診者請盡速使用【胞外泌體→上清液】快速把血糖降下來」、2.1 10年6月22日16時09分暱稱「桃園金」傳送「之前在*醫部份已有四名重症新冠C0VID-19得病者，帶上氧氣罩。在使用了我們的產品二劑後，康復出院了」、3.110年11月11日22時25-28分暱稱「桃園金」傳送「腳趾復原照片」，見111偵15630卷五第219-221頁、111偵15630卷五第67頁、111偵15630 卷五第115-127頁）。惟此並無法證明是被告朱寶麒、鄭恩柔或金湧長生公司與證人之對話，暱稱「采賀」之人為何足以代表金湧長生公司？且對話之人前面講的是新冠肺炎確診，後面卻說使用上清液降血糖、腳趾復原等語，與新冠肺炎似無關，殊難認係上清液針對新冠肺炎療效之說明。而證人「楊進丁」固於臉書分享介紹「VitaSpring X.exosome」影片擷取照片（強調「抗組織發炎非常有效」、「筋骨痠痛」、「生理痛」、「代謝症候群疾病減輕與治療，如糖尿病、高血脂、高膽固醇、痛風治療及預防等」、「助纖維母細胞活化增生」、「對老化皮膚再生修復而達到全身膚質再造」、「抗老回春凍齡」、「頭髮增生，髮質改善及治療頭皮綜合疾病」、「神經傳達物質的促進」、「調節自律神經-如失眠、憂鬱症改善」、「綜合性的抗老化疾病」、「明顯改善眼睛之老化與治療眼疾」、「最嚴格的GTP級別，見111偵15630卷七第181-209頁）。但從其臉書一開始之對話「你聽說過"化胎幹細胞"？也知道"外泌體/上清液"？我公司就有在台灣生產喔！」（見上開卷第182頁）顯然「楊進丁」是在回答網友問題，為何成了金湧長生公司對外宣稱產品療效之證據？又該名「楊進丁」是金湧長生公司員工嗎？檢察官並未舉證證明。又縱然其是金湧長生公司員工，其身分能代表金湧長生公司？從其臉書內容可知，其固然對其他網友有上開發言，顯然也只是對網友表達其公司產品之種類、特性，如同推介健康食品一般，尚難據此認是金湧長生公司對外宣稱其產品具有醫療效用之證據。 ⒋又經本院向衛福部食藥署函詢金湧長生公司生產之「X.exoso me」混合生理食鹽水是否屬藥事法之調劑行為？衛福部函覆「依據藥品優良調劑作業準則第3條規定，調劑指藥事人員自受理處方箋至病人取得藥品間，所為處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、藥品核對、取藥者確認、藥品交付及用藥指導之相關行為。惟案內產品是否屬藥品，由於所附相關資料不足，尚難據以判定。」，有衛生福利部食品藥物管理署中華民國112年5月15日FDA藥字第1129019162號函（見本院卷二第95頁）可稽。醫藥主管機關再次回函仍未能認定金湧長生公司生產之「X.exosome」屬藥品，檢察官何以能逕認金湧長生公司生產之「X.exosome」屬「偽藥」？何況，依食藥署回函亦可知單純將藥品混合生理食鹽水施用，顯然與藥品優良調劑作業準則第3條規定之調劑行為不符。 ⒌綜上，本件既無法認定金湧長生公司生產之「X.exosome」屬藥品，自不得認屬「偽藥」，則被告朱寶麒、鄭恩柔縱有製造、販售、供應金湧長生公司生產之上清液、「X.exosome 」亦與藥事法第83條第1項之處罰要件未合。另被告廖昌年將「X.exosome」混合生理食鹽水為朋友注射之行為亦不構成同條項所謂之「調劑」行為。此外，復查無被告朱寶麒、鄭恩柔與被告廖昌年共同違反藥事法第83條第1項之供應、調劑犯行。㈡關於組織犯罪條例部分：經查： ⒈按本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，組織犯罪防制條例第2條第1項定有明文。惟關於本條立法理由已說明，於1996年7月26日第47次聯合國全體會議中，對於組織犯罪給予定義：「所謂組織犯罪係為從事犯罪活動而組成之集團；其首領得以對本集團進行一套控制關係；使用暴力、恐嚇或行賄、收買等手段，以牟利或控制地盤或市場；為發展犯罪活動或向合法企業滲透而利用非法收益進行洗錢；具有擴大新活動領域至本國邊界外之潛在可能性，且能與其他組織有組織跨國犯罪集團合作」。 ⒉檢察官指稱被告朱寶麒、鄭恩柔參與另案（本院111年醫訴2號）被告楊茗澤成立之犯罪組織云云，惟楊茗澤固成立佳鎂國際生技股份有限公司（下稱：佳鎂公司），但被告朱寶麒、鄭恩柔均未在佳鎂公司任職，而另案中檢察官指稱之數名共犯亦均非佳鎂公司員工，各有其本職工作。又依上述立法理由可知，犯罪組織之首領對集團要有一套控制關係，而楊茗澤對另案其他數名共犯顯無何上令下從之控制關係。同時被告朱寶麒乃金湧長生公司負責人，被告鄭恩柔則為金湧長生公司資深經理及擔任總裁特助，而楊茗澤僅自110年12月10日起擔任金湧長生公司前瞻醫學事業部總經理，在公司內之位階顯然被告朱寶麒、鄭恩柔高於楊茗澤，那楊茗澤究竟係在何犯罪組織中，如何指揮、控制被告朱寶麒、鄭恩柔？⒊且所謂之犯罪組織要有使用暴力、恐嚇或行賄、收買等手段，以牟利或控制地盤或市場；為發展犯罪活動或向合法企業滲透而利用非法收益進行洗錢；具有擴大新活動領域至本國邊界外之潛在可能性，且能與其他組織有組織跨國犯罪集團合作等犯行。然另案被告楊茗澤成立之佳鎂公司顯然均無這些行為，因此，佳鎂公司顯非被告楊茗澤發起成立之犯罪組織，被告朱寶麒、鄭恩柔與被告楊茗澤有何共同犯罪之關係檢察官並未舉證證明之，亦難認被告朱寶麒、鄭恩柔參與楊茗澤成立之犯罪組識。㈢關於詐欺取財、違反醫師法部分：檢察官指稱被告朱寶麒、鄭恩柔與另案被告楊茗澤共犯詐欺取財罪、違反醫師法之擅自執行醫療業務罪云云。惟除金湧長生公司以每劑1,000元價格出售所製造之Exosome（外泌體）680針劑（68盒，其中3盒免費供應）與楊茗澤外，被告朱寶麒、鄭恩柔與楊茗澤間就詐欺取財、違反醫師法犯行有如何之犯意聯絡、行為分擔，檢察官均未舉證證明之。而檢察官所指被告等上開犯行之被害人葉綉惠、郭陽道、葉韋阿理、葉水金、李簡富美、黃郁淳、陳保明、李美萱等病患均未曾證述過與被告朱寶麒、鄭恩柔有任何接觸行為，亦未曾證述過在楊茗澤治療過程中被告朱寶麒、鄭恩柔有出現過。此外，復查無任何被害人受騙之金額流入被告朱寶麒、鄭恩柔或金湧長生公司之帳戶內（楊茗澤向金湧長生公司購買產品支出之價額自不得認係犯罪所得之分配）。則檢察官之指訴顯乏任何證據以為支撐。六、綜上所述，檢察官就被告朱寶麒、鄭恩柔等3人分別所涉犯之組織犯罪條例、醫師法第28條前段、詐欺取財、藥事法第83條第1項犯行乙節，所提出之證據尚不足證明被告等人有此犯行，且尚缺乏其他積極、直接之證據以證明被告等人確有上開之犯行，因此，參酌前開最高法院判決意旨，本院依公訴人所舉之證據就被告等涉犯上述罪名乙事，尚無法形成被告等確有此違反組織犯罪條例、違反醫師法第28條前段、詐欺取財、藥事法第83條第1項犯行之確信，參諸前開說明，被告等3人之犯行無法證明，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉修言追加起訴，檢察官王宇承到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1　　月　　9　　日刑事第二庭審判長法　官彭喜有法官洪士傑法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　歐慧琪中　　華　　民　　國　　113 　年　　1　　月　　 9 　　日

臺灣臺南地方法院111年度醫訴字第3號

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