臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

盧世欽

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一三四００號），本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○前於八十五年間曾犯賭博、麻醉藥品管理條例案件，分經法院均判處有期徒刑六月確定，其中麻醉藥品管理條例罪所判處有期徒刑六月，於民國八十六年四月十八日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十九年五月初某日起至同年六月三十日止，連續在台南縣佳里鎮佳化里十五鄰佳里興一五○號住處或台南縣佳里鎮○○路四三八號「上吉遊戲場」等地，無償提供第二級毒品安非他命三次予丁○○施用。嗣於八十九年七月七日，丁○○因另案通緝遭警緝捕到案，供出施用之毒品源自丙○○，並由丁○○撥打0000000000號行動電話與丙○○聯繫索取安非他命。丙○○承上犯意，相約在台南縣佳里鎮「鑽石年華ＫＴＶ」對面之停車場見面，欲再無償提供安非他命予丁○○施用未遇，始未得逞，嗣經警於八十九年七月七日十七時三十分許，尾隨丙○○至「上吉將遊藝場」循線查獲。

二、案經台南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○就右揭無償轉讓第二級毒品安非他命予丁○○之事實，業於本院審理時供認不諱。核與證人丁○○證述：伊於八十九年五月初起至同年六月三十日止，向被告丙○○拿安非他命三次及於八十九年七月七日撥打0000000000號行動電話與丙○○聯繫索取安非他命情節相符（見本院卷第三十八、三十九頁）。被告自白與事實相符，事證明確，犯行足可認定，應依法論科。

二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品既遂罪及同法條第四項、第二項轉讓第二級毒品未遂罪。其先後多次無償轉讓安非他命予丁○○施用之犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆而為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以轉讓第二級毒品既遂一罪，並加重其刑。又其持有毒品安非他命之低度行為，應為其後進而轉讓之高度行為所吸收，不另論以持有罪。公訴人雖認被告係販賣安非他命，惟法律上評價為轉讓之罪（詳如後述），而有未洽，其因起訴之基本社會事實相同起訴法條應予變更。被告前於八十五年間曾犯賭博、麻醉藥品管理條例案件，分經法院均判處有期徒刑六月確定，其中麻醉藥品管理條例罪所判處有期徒刑六月，於八十六年四月十八日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前科紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢。五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條累犯規定加重其刑，並依刑法第七十條規定遞加重。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、公訴意旨另以：

㈠被告丙○○基於概括之犯意，自八十九年五月初起迄同年六月三十日十八時三十分止，連續六次在台南縣佳里鎮佳化里一五０號及佳里鎮○○路四三八號「上吉將遊藝場」等處，以一小包第二級毒品安非他命（重約半錢）新台幣（下同）二千元之價格，販賣予丁○○，嗣於八十九年七月七日，丁○○因另案通緝遭警逮捕時，在台南縣警察局麻豆分局供出毒品之來源為丙○○，並由丁○○於當日撥打丙○○0000000000號行動電話與丙○○聯繫，表示欲購買毒品，並與丙○○相約在台南縣佳里鎮「鑽石年華ＫＴＶ」對面之停車場見面交易毒品，交易完成後，警方則尾隨丙○○至上吉將遊藝場，於八十九年七月七日十七時三十分，在丙○○所駕駛之車牌號碼ＬＨ—八四八０號自用小客車上，扣得安非他命一大包、十三中包、二十小包（總毛重量為一百零九點七公克）與吸食工具、酒精燈等物品，警方復於當日十八時三十分許，前往丙○○住處逕行搜索，當場扣得安非他命一大包（毛重十九點一公克）、大塑膠袋四個（內含殘渣，毛重五點五公克）、電子磅秤一台、及分裝袋六十六個等物品。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。

㈢公訴意旨認被告丙○○涉犯上開罪嫌，係以證人丁○○供述曾向被告購買毒品安非他命及警方在被告之自小客車及住處內所扣得之安非他命為數眾多，倘被告僅為自己施用而購買者，應不致囤積如此大量之毒品暨警方在被告住處尚扣得分裝袋及磅秤，被告雖稱該物品係他人放置在住處，然對該人之真實姓名、年籍、聯絡方式等卻又無從交代，足徵其有販賣安非他命情事，資為論罪依據。

㈣訊據被告丙○○堅決否認有販賣第二級毒品安非他命予丁○○之犯行，辯稱：扣案之安非他命，係伊購買自己要施用，分裝袋及磅秤是朋友綽號「泰伯」寄放。伊與丁○○因打麻將而認識，認識以後常一起施用安非他命，而互通有無，故伊曾無無償提供安非他命予丁○○施用，於八十九年七月七日丁○○以0000000000號行動電話聯絡是向伊要安非他命，不是要購買安非他命，伊無販賣安非他命予丁○○云云。經查：

⑴證人丁○○警訊證稱：伊與許褔川認識二個月，是購買安非他命而認識，無任何仇恨。伊自八十九年五月初起共向被告許褔川購買安非他命六次，每次均在被告住宅及佳里鎮「上吉將遊戲場」內購買，每次購買半錢（一小包），購價均為二千元（見八十九年七月七日警訊筆錄）；檢察官偵訊時證稱：伊於八十九年四、五月間起向許褔川買過五、六次安非他命，購買毒品地點在被告家或「上吉將遊戲場」，每次買一小包二千元，均欠帳（見八十九年度偵字第八一三九號卷第二十七頁背面）；復證稱：伊沒有向被告許褔川買過毒品，伊在警局中是說被告許褔川提供毒品給伊施用，但未收錢，但警方不相信伊每次是向被告拿一些使用，伊所施用之毒品是向年籍不詳之「邱志龍」買的（見九十年度偵字第一三四００號卷第二十一頁背面）；本院調查時證稱：伊跟被告丙○○因賭博而認識，交情不錯，如果賭博欠錢，可以互相調現。伊於八十九年七月七日，撥打丙○○所有的0000000000號行動電話聯繫，約在台南縣佳里鎮「鑽石年華ＫＴＶ」對面之停車場見面，是要向被告拿安非他命，但不是購買。警訊及偵訊證稱向被告購買是不實在的，因配合警方才為供詞等語。證人丁○○就是否向被告購買毒品安非他命施用，前後證詞不一。再販賣毒品係涉刑責之行為，乃眾所周知之事，是買賣雙方就毒品交易當求銀貨兩迄，以避事後糾葛，證人丁○○所供伊向被告丙○○購買毒品均欠帳，即有違一般毒品交易常情。是證人丁○○證稱向被告購買毒品乙節，顯有瑕疵，不能為被告確有販賣毒品安非他命之證明。

⑵證人即查獲警員戊○○證稱：證人丁○○因案通緝被緝獲，傳聞他（指丁○○）在販賣安非他命，因而帶回緝獲現場查看有無販賣安非他命，丁○○表示有吸食安非他命而無販賣，毒品供稱是跟丙○○買的，要配合警方辦案，就帶去丙○○居住的地址（佳里鎮佳化里一五○號）查看，發現丙○○的車子在家，丁○○就以電話聯絡丙○○表示要購買毒品，丁○○向伊表示他們約在「鑽石年華ＫＴＶ」的停車場交貨，伊確定丙○○從家裡出來，才載丁○○去「鑽石年華ＫＴＶ」等丙○○，丙○○到ＫＴＶ以後坐在車上未熄火，等了約三至五分鐘，因為丁○○是通緝犯帶著手銬不宜讓丙○○看到，而且當時的逮捕地點不適當，所以丙○○看不到丁○○，就將車子開走，伊就尾隨丙○○，但過了紅綠燈不見丙○○的車子，丁○○表示丙○○可能到常去的「上吉將遊藝場」，到「上吉將遊藝場」後看到丙○○駕車停在那裡，丙○○亦在該遊藝場裡面，伊就問ＬＨ─八四八○號的車子是否丙○○的，丙○○否認是他的，伊告知交易毒品的事情被跟蹤，請到外面以其身上的鑰匙確認該車是其駕駛，並在車上扣得安非他命一大包、十三中包、二十小包總共毛重量一○九‧七公克與吸食工具、酒精燈等物品，之後帶丙○○回處逕行搜索，再扣得安非他命一大包重十九點一公克、大塑膠袋四個、電子磅秤一台、及分裝袋六十六個等物品等語（見本院卷第五十八頁）。證人即查獲警員乙○○證稱：於八十九年七月七日丁○○因案通緝緝獲，他供述有吸食安非他命，而來源是向丙○○購買的，之後他以手機聯絡丙○○欲購買安非他命，當時伊聽丁○○要購買安非他命，但丙○○如何回答，伊不清楚，丁○○聯絡完以後告知與丙○○約在「鑽石年華ＫＴＶ」停車場的對面，警員就分為兩組，一組帶丁○○去丙○○的家裡勘查，另一組則去「鑽石年華ＫＴＶ」埋伏，伊是去鑽石年華的那一組，有看到丙○○開車過來，開了一圈就開走了，之後尾隨至「上吉將遊藝場」時才查獲等詞（見本院卷第九十六頁）。就證人戊○○、乙○○渠就本案查獲經過被告丙○○確有駕車牌號碼ＬＨ—八四八０號自用小客車至台南縣佳里鎮「鑽石年華ＫＴＶ」，惟並未與證人丁○○為毒品買賣交易即離去，至臻明確，則公訴人起訴認被告丙○○與證人丁○○在上址交易毒品，交易完成後，警方再尾隨丙○○至「上吉將遊藝場」查獲，即屬無據。再證人戊○○、乙○○證稱被告丙○○販賣毒品安非他命予證人丁○○並非親見，係緣自丁○○轉述之傳聞，自亦不得採為被告不利之證明。

⑶被告丙○○曾於本件經查獲前之八十九年六月六日起至同年七月七日止，連續施用第二級毒品安非他命犯行，經本院八十九年九月十三日以八十九年度易字第一九八二號案件，判處有期徒刑六月確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及上開判決正本一份在卷可稽。且被告於八十九年七月七日十七時三十分，在駕駛之車牌號碼ＬＨ—八四八０號自用小客車上及住處查扣之物為安非他命，亦經內政部刑事警察局鑑驗屬實，有該局九十二年五月九日刑鑑字第０九二００五九一三九號函附鑑定結果可稽（見本院卷第一０五頁）。則被告確有施用第二級毒品安非他命，堪可認定。其辯稱扣案之安非他命是供已施用，尚非全然無據。

⑷被告供稱警方在伊住處查獲之分裝工具（指分裝袋及磅秤）及安非他命，是伊親自藏放住處後側廚房之洗手間上方之隔間隱密處等情（見警訊八十九年七月八日筆錄）。雖被告就分裝袋及磅秤曾為「泰伯」寄放云云之辯詞。然被告供認扣案之安非他命係伊所有，而其住處查獲之分裝袋、磅秤與安非他命，同由被告親藏住處隱密他人不易碰觸查覺之同一處所之情節以觀，該分裝袋、磅秤自非他人所寄放，應與安非他命同屬一人即被告所有亦可認定。被告固持有上開安非他命、分裝袋、電子磅秤之事實。然買賣毒品及施用毒品係違法行為，均秘密為之。而毒品價格不菲，買賣雙方對斤兩貲貲必較，買方更恐賣方所售斤兩有所不足，依被告所所持有扣案之安非他命數量頗多，其備有電子秤供為確認所購數量是否足夠，即有可能；另被告因己施用毒品安非他命，為免被警查獲，購買後另以小袋分裝，以便攜帶隱藏，亦符常情。公訴人以被告所持有之安非他命數量及電子秤、分裝袋，即推論被告有販賣毒品犯行，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，尚難於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實。自不得以推測或擬制之方法，認定被告有販賣第二級毒品安非他命犯行。

⑸此外，本案復查無其他積極證據足資證明被告有販賣安非他命予證人丁○○之犯行，應認犯罪不能證明，惟此與前開有罪部分為同一事實，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。至被告丙○○所駕駛之車牌號碼ＬＨ—八四八０號自用小客車上，扣得安非他命一大包、十三中包、二十小包（總毛重量為一百零九點七公克）與吸食工具、酒精燈等物品及於當日十八時三十分許，前往丙○○住處逕行搜索，當場扣得安非他命一大包（毛重十九點一公克）、大塑膠袋四個（內含殘渣，毛重五點五公克）、電子磅秤一台、及分裝袋六十六個等物品係被告施用毒品安非他命所用之物，且與被告涉犯轉讓毒品安非他命予證人丁○○無涉，應由檢察官另行處理（如與本院八十九年度易字第一九八二號判決認定之事實，認有實質一罪或連續犯裁判上一罪關係，應為該裁判效力所及，如無則應斟酌得否另行起訴），而被告於施用毒品前持有毒品之行為，是否為其後施用毒品之高度行為所吸收，應於被告施用毒品案件中予以審酌，故本院自不得就被告之同一行為（持有毒品部分）再為重複之評價，亦不再就毒品及供犯罪所用之扣押物予以處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

臺灣臺南地方法院刑事第四庭