臺灣臺南地方法院94年度訴字第955號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第955號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　另案於臺

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度毒偵字第一六六九號）及同署移送併案審理（九十四年度毒偵字第二０一二號），被告於本院準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十八年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於八十九年一月二十二日以八十八年度易字第三六三七號判決，判處有期徒刑二年確定，又於八十九年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院於八十九年八月十一日以八十九年度易字第一七九號判決，判處有期徒刑二年四月確定，上開二罪刑經入監接續執行，於九十二年十二月十一日假釋付保護管束，前開假釋期間於九十三年六月二十三日屆滿，因未經撤銷假釋而視為刑之執行完畢。又甲○○另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第二九七四號裁定送經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年八月十五日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第二九四二號為不起訴處分確定。詎甲○○猶未戒除施用毒品之習性，於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，明知海洛因、安非他命，分別係毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟分別基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之概括犯意，自九十三年十二月間起至九十四年二月二十一日十八時許，先後在彰化縣芬園鄉○○村○○路○段「福德祠」廁所內等處，以海洛因摻水稀釋再以針筒注射之方式，及將安非他命置於吸食器內點火燃燒成煙霧狀吸食之方式，連續施用第一、二級毒品海洛因、安非他命多次。嗣經警於九十四年二月十七日十一時三十分許，通知甲○○到場採集尿液檢體送驗結果，呈現嗎啡及安非他命陽性反應；繼於同年二月二十二日十五時四十五分許，在彰化縣芬園鄉○○村○○路○段二九一巷口，因形跡可疑為警盤查，而當場扣得其持有安非他命一包（含包裝袋驗餘淨重零點零九一一公克），並經其同意採集尿液檢體送驗結果，亦呈現嗎啡及安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局先後報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、本案被告甲○○所犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第一二一頁），經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且其為警先後於九十四年二月十七日十一時三十分許、同年月二十二日十五時四十五分許所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司（下稱：詮昕公司）以氣象層析質普儀（ＧＣ／ＭＳ）檢驗結果，均呈現嗎啡及安非他命陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，安非他命係由甲基安非他命或安非他命類藥物合成而製得，經注射進入人體後，海洛因代謝分解又生成嗎啡、可待因，安非他命則生成甲基安非他命或安非他命，因此施用海洛因或安非他命後，由尿液檢驗結果，即為嗎啡、可待因反應，或安非他命、甲基安非他命陽性反應），有詮昕公司九十四年三月九日、同年五月三日濫用藥物尿液檢驗報告二紙在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二一九一、一一０六號卷第十三、三六頁）。

三、按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時；而安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於八十一年九月八日、二月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五、○○一一五六號函述明此旨綦詳。揆諸上開說明，被告為警查獲後，經警先後於九十四年二月十七日十一時三十分許、同年月二十二日十五時四十五分許採集尿液檢體送驗，則本於上開被告為警採集尿液檢體送驗結果，均呈現嗎啡及安非他命陽性反應之檢驗報告，可徵被告上開為警採集尿液檢體送驗，往前回溯之二十六小時、九十六小時內某時點，確有分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，應堪認定。

四、又被告為警查扣之白色粉末一包，經送憲兵司令部鑑驗結果，含有甲基安非他命成分，認係第二級毒品安非他命（含包裝袋驗餘淨重零點零九一一公克），亦有獲案毒品表、扣押物品目錄表、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年十一月二十一日（九四）安鑑字第０二六五四號鑑驗通知書一紙在卷可參（見本院卷第七十頁）。綜上，被告上開自白，核與事實相符，應值採信。

五、再被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第二九七四號裁定送經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年八月十五日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第二九四二號為不起訴處分確定。此有刑案資料查註紀錄表、刑案人犯在監所最新資料報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書各一件在卷可憑，則被告於前開觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯本案毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

六、查海洛因與安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別列為第一級毒品與第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。又被告施用時非法持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，均依刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法累犯之規定，各加重其刑，並均依刑法第七十條之規定遞加重其刑。另被告自九十四年二月十七日十一時三十分許至同年月二十一日十八時許止，先後在彰化縣芬園鄉○○村○○路○段「福德祠」廁所內，連續施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實，具有連續犯之關係，且經檢察官移送併案審理，依審判不可分原則，本院自得併予審究，附此敘明。爰審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍長期連續施用毒品犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未仍戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

七、扣案安非他命一包（淨重零點一二三一公克，取樣零點零三二公克（已鑑析用罄），含包裝袋驗餘淨重零點零九一一公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；又包裝前開第二級毒品安非他命所使用之空包裝袋一個，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，為供被告施用毒品所用之物，因係包裝上開第二級毒品安非他命而與之密切接觸，且鑑驗機關機關未加以析離鑑驗，而屬毒品之一部分，應併予沒收銷燬之。另扣案第二級毒品安非他命，經送憲兵司令部刑事鑑識中心取樣零點零三二公克鑑驗部分，既已鑑析用罄滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

八、退併辦部分：

（一）移送併辦意旨略以

1.臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八０號：甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於九十四年十月七日上午某時許，在不詳地點，以海洛因摻水置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十四年十月七日十八時許，在南投縣草屯鎮○○路二三０號十一樓之四為警查獲。

2.臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二０七號：甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年八月間某日起至同年十月二十八日或前三日內某時止，在南投縣草屯鎮○○路自立巷產業道路之荔枝園內及其他不詳處所等地，以海洛因摻水置入針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十四年十月二十八日十八時二十五分許，經員警採集其尿液檢體送驗後，而知悉上情。

3.臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二二八號：甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年十月二十七日十六時許起至同年十二月十一日晚上十一時許，在彰化縣芬園鄉○○村○○路不詳處所之土地公廟旁化妝室內，以海洛因摻水置入針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因二次，嗣於九十四年十二月十三日十一時三十五分許，為警採集其尿液檢體送鑑驗後，而知悉上情。

4.臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三七九號：甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十月底某日起至同年十一月十日或前三日內某時止，在南投縣草屯鎮北投里土地公廟前及不詳地點等處，以海洛因摻水置入針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十四年十一月十日十三時三十分許，在南投縣草屯鎮○○路六０三號前為警查獲。

5.臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一二０六號：甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十四年十一月二十九日十六時許，在南投縣草屯鎮○○路某處，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同年十二月二日中午十二時四十五分許，在南投縣草屯鎮○○路七四七巷與碧山路七二七巷口為警查獲，經警採其尿液檢體送鑑驗後，而知悉上情。

6.檢察官上開1-5移送併辦意旨，均認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪嫌，且與本案構成連續犯上之裁判上一罪關係，而移送本院併案審理。

（二）按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年度台上字第六二九六號判例意旨參照）。

（三）查被告於上開五件併案犯行，先後經警採集尿液檢體檢驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，固有詮昕公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告五紙可按。然查，被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於九十四年一月十八日以九十三年度彰簡字第九三一號判決，判處有期徒刑四月確定，並於九十四年四月九日入監執行，於九十四年八月八日縮刑期滿執行完畢，而於九十四年八月九日出監，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可按，參以被告之本案涉犯連續施用第一級毒品海洛因之犯行，係自九十三年十二月間起至九十四年二月二十一日十八時許止，業如前述，則以被告於本案連續施用第一級毒品海洛因犯行後，隨之於九十四年四月九日入監執行有期徒刑四月，此於被告入監執行四月期間內，當無從繼續施用毒品之可能，則被告於九十四年八月九日出監後所為上開併辦意旨所示之施用第一級毒品海洛因犯行，已難認係出於主觀上始終同一犯意之進行，自無構成連續犯之餘地；況經本院訊之被告，上開四件併案犯行，是否均係出於概括犯意所為一節，其供稱：伊於九十四年四月九日起至九十四年八月八日間，因竊盜罪入監執行四個月，併案犯行都是伊出監之後才開始施用，進入監獄執行之後，因監獄裡面並沒有施用毒品，已經戒除毒癮，出監後大約經過一、二個月，因為找不到工作，心情不好才開始施用等語明確（見本院卷第一二三至一二四頁），是依被告所供，其於併辦意旨所示初次施用第一級毒品海洛因之時間，應係九十四年九、十月間左右，此與本案起訴之最後施用第一級毒品海洛因之時間即九十四年二月二十一日，相隔七、八月之久，已難認係自始均在一個預定犯罪計劃以內，而出於主觀上始終同一犯意之進行；再者，被告又係因出監後尋覓工作無著心情不佳，始再行起意施用第一級毒品海洛因，益證被告於併案意旨所示之施用第一級毒品海洛因犯行，應係另行起意之新犯意甚明，揆諸前開判例意旨，上開併辦部分與本案已起訴之事實，顯無連續犯之裁判上一罪之關係，且未據起訴，本院無從併予審理，應退回該署檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。