臺灣臺南地方法院95年度聲判字第21號

臺灣臺南地方法院刑事裁定　　　　　　　95年度聲判字第21號

聲請人

臺南市政府

法定代理人

許添財

代理人

林國明律師

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列聲請人因告訴被告等偽造文書等案件，不服臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長駁回再議之處分（95年度上聲議字第491號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主文

理由

一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段，分別定有明文。

二、本件聲請人臺南市政府以被告甲○○、乙○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪及同法第二百十五條之業務上登載不實罪，向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官以九十三年度偵字第九八六七號為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長認本件再議之聲請有理由，而以九十四年度上聲議字第三四一號命令發回續查。經檢察官繼續偵查後，認仍應為不起訴處分，而於民國九十五年五月三十日以九十四年度偵續字第八六號為不起訴處分後，聲請人不服再聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長認本件再議之聲請無理由，於九十五年七月七日以九十五年度上聲議字第四九一號處分書駁回再議之聲請等情，有上開不起訴處分書、發回命令、處分書在卷可稽，且經本院依職權調取前揭卷宗核對無訛，而聲請人於九十五年七月十七日收受上開駁回再議處分書，於九十五年七月二十六日即委任律師向本院聲請交付審判，是就聲請人交付審判聲請，程序上核無不合，先予敘明。

三、聲請交付審判意旨略以：(一)原駁回處分理由略以：「本件臺灣省土木技師公會係因萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）之申請而為鑑定乙節，業為聲請人所自承，雖聲請人與萬裕公司所訂立之終止協議書第三條之㈢約定：關於本工程已施作部分之瑕疵，雙方同意由臺灣省土木技師公會鑑定之。然此僅為聲請人與萬裕公司間之約定，對於臺灣省土木技師公會並不生效力，尚難據此即認臺灣省土木技師公會有受臺南市政府之委任」乙節。惟依據臺灣省土木技師報告書第一、二頁載明：「雙方基於善意，…遂於民國八十九年九月十六日函請本會辦理工程結算事宜，委辦事項如下：【依附件五所示雙方終止協議第三條第㈢項所述】等語」，足證本件確實由臺南市政府與萬裕公司共同委任函請臺灣省土木技師公會辦理工程結算事宜。至於上開報告書記載申請人為萬裕公司，僅係代表由萬裕公司繳費而已。實質上，仍由雙方共司委辦。原駁回處分對於上開記載之內容漏未審酌，致誤認聲請人與被告之間無委任關係，聲請人臺南市政府與被告之間既有委任關係存在，即已構成背信罪之要件之一。(二)原駁回處分理由另以：「惟基礎版既有積水，表面看起來有事實上障礙，尚難遽認被告二人係基於故意。其次，被告二人兩次現場會勘，聲請人均有指派承辦課長巫啟后、技士黃竹芳到場會同，其等對現場積水現象，均指向連續壁滲水或下雨天積水等因素所造成，有兩次會勘紀錄表與巫啟后、黃竹芳之證詞附卷可稽。被告二人前述辯解，與巫啟后、黃竹芳之證述相符，堪予採信，故被告二人未將基礎版上積水抽乾予以檢測，雖有疏失，惟尚難被告二人漏列基礎版瑕疵扣款項目出於故意」乙節；惟查，基礎版滲水及東北角連續壁滲水之瑕疵，係於萬裕公司原始施作時即已存在，因Ｈ型鋼切除之施作有瑕疵，且當時於灌漿時，施工品質不佳，萬裕公司應該要負責之事實，亦據證人郭倍宏於本院九十三年度重訴字第一七號民事事件審理時結證明確，並提出建築物防水設計手冊在卷可稽。再者，被告對於聲請人所提工程結算驗收證明書相關資料所載系爭工程款之發生形式上不爭執，僅爭執其必要性而已，惟查上開結算明細表所載基礎版滲水改善工程第一至第七項之施作，均為了解決滲水問題，有必要全部施作乙節，業據證人郭倍宏、許恭維於上開民事事件審理時一致結證屬實。證人郭倍宏於上開民事案件並結證稱本件工程瑕疵不是長期積水所造成的，而是萬裕公司施工不良或設計錯誤所致等語，再參照漢茵工程顧問股份有限公司八十九年十月十一日函已函明應立即將水抽乾，…予以檢驗。」等語。詎被告明知抽水檢驗之必要性及顯著性，竟漏未辦理，顯有違背委任任務之故意，自應構成背信罪。原不起訴處分對於上開事證，漏未調查審酌，遽認被告等無犯罪之故意，亦欠允洽。(三)被告等於八十九年十一月十四日完成鑑定報告書時，其業務登載不實及背信之犯罪行為已經既遂，至於事後臺南市政府於九十年一月五日與案外人正道公司召開工程結算點交相關事宜之會議，其會議決議內容如何，均不影響被告上開犯行之成立與否，被告業務登載不實之犯行，尤不能藉此而免責等語。

四、本院查：

(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院分別著有三十年上字第八一六號及五十二年台上字第一三○○號判例意旨可資參照。再者，刑事訴訟法第二百五十八條之一規定，告訴人得向法院聲請交付審判，揆其立法意旨，係法律對於「檢察官不起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第二百五十八條之三第一項規定：「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查。」，所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與刑事訴訟法第二百六十條之再行起訴規定混淆不清（臺灣高等法院九十一年四月二十五日刑庭會議法律問題研討意見參照）。是法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，自不宜率予交付審判。

(二)查被告甲○○及乙○○於偵查中均堅決否認有何背信及業務登載不實之犯行，均辯稱：當時因工地積水，以為係連續壁滲水及下雨天積水所致，而疏未調查基礎版有無瑕疵，並非故意在鑑定報告書不為記載等語。經查：

⒈關於被告等涉犯背信罪部分：按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院著有四十九年度台上字第一五三○號判例意旨可資參照。聲請人雖指稱依據臺灣省土木技師報告書第一、二頁載明：「雙方基於善意，…遂於民國八十九年九月十六日函請本會辦理工程結算事宜，委辦事項如下：【依附件五所示雙方終止協議第三條第㈢項所述】等語」，足徵本件確實由臺南市政府與萬裕公司共同委任函請臺灣省土木技師公會辦理工程結算事宜。然觀諸臺南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書所附「工程結算申請書」之記載：「萬裕公司承攬台南市○○路地○街暨地下停車場新建工程（地下一、二層）領有臺南市政府工務局建造執照（八三南工造字第○一八九號），至今工程即將辦理終止合約，為避免將來驗收點交後發生糾紛問題，以完成結構現況進行點交，委請貴公會派土木技師進行海安路工程結算，含一、二次變更工程認定及施工瑕疵修復鑑估工作（依終止合約內容辦理）。此致台灣省土木技師公會。申請人：萬裕營造工程股份有限公司。地址：台北市○○○路二五九巷十七號七樓之七。負責人：許勝雄。聯絡電話：（○六）0000000。中華民國八十九年九月十六日。」（見臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度他字第一一○七號偵查卷宗第二四六頁），及臺灣省土木技師公會依上開申請於八十九年九月二十九日所發之會勘通知函上亦明載係「依據萬裕營造八十九年九月十六日『工程結算申請書』辦理。」，且上開鑑定報告書中，亦均記載申請人為萬裕營造工程股份有限公司，而聲請人部分則以「業主」稱之，有上開鑑定報告書附卷可稽（見同上偵查卷宗第二三一頁至第二五二頁），足見系爭工程結算鑑定之委任人確係案外人萬裕公司，聲請人並非本件工程結算鑑定之委任人甚為明確。縱認聲請人與案外人萬裕公司在「終止協議書」中，曾約定由雙方委請臺灣省土木技師公會辦理委託鑑定結算，然此僅係聲請人與案外人萬裕公司之內部約定。至於上開鑑定報告書第一、二頁固記載：「雙方基於善意，…遂於民國八十九年九月十六日函請本會辦理工程結算事宜，委辦事項如下：【依附件五所示雙方終止協議第三條第㈢項所述】」，然此僅係在說明本件工程結算鑑定申請之緣由及委辦事項係依據申請人萬裕公司及業主臺南市政府雙方間之終止協議第三條第㈢所述而已，尚不足以使聲請人據此成為系爭工程結算鑑定委任契約之當事人，是聲請人依其與案外人萬裕公司間之內部約定，並節錄上開鑑定報告書之部分內容，指稱本件鑑定係由聲請人及案外人萬裕公司共同委辦，自非可採。從而，臺灣省土木技師公會既非受聲請人所委任，則受臺灣省土木技師公會委派辦理系爭鑑定之被告二人要無對聲請人負背信罪責之餘地。

⒉被告等涉犯業務上登載不實罪部分：再按刑法第二百十五條之登載不實罪，以從事業務之人所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪，最高法院著有四十六年度台上字第三七七號判例意旨可資參照。查證人郭倍宏即尚禹營造公司之董事於本院九十三年度重訴字第一七號民事事件審理時固證稱：「（問：基礎板滲水原因為何？）連續壁固定後，之前所施作之Ｈ型鋼必須切除拿掉，但Ｈ型鋼切除之施作有瑕疵，且當時於灌漿時，施工品質不佳，瑕疵原始施作的時候就存在」，惟證人郭倍宏復證述：「當時尚禹營造公司於九十年九月承攬臺南市○○○○路地下街工程，因為我們承攬之後需要評估，所以我們從九十年九月到九十一年二月評估結果，作成一份結構安全評估報告書…」、「（問：臺南市○○路地○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程設計施工圖是否有看過？）見過，該設計施工圖係我們所提出來的。是在我們承攬工程之後，進場評估之後所製作出來的。」、「（問：上開施工設計圖是九十年年底完成，是否表示你們已經去工地現場查看過，你們何時發現基礎版滲水之情形？）我們是有去現場查看過，但滲水是嗣後才發現。滲水是在設計施工圖定稿之前發現的」、「（問：你們是否於上開設計施工圖送給臺南市政府後，臺南市○○○○道有滲水之情形？）是的」、「（問：你們去工地現場查看時，臺南市政府之人員是否有會同去現場查看？）臺南市政府是有會同去現場查看，但基礎版的部分是九十年十二月最後才發現的。當時臺南市政府是一個承辦人員在場，但市○○○○○道這部分，並等我們提出報告。承辦人員應該可以看到滲水，但他並一定知道原因」等語甚詳（見該案件九十四年三月二十八日言詞辯論筆錄），觀諸證人郭倍宏於九十年九月間即進入系爭工程評估現場狀況，然亦遲至九十年十二月間始發現基礎版有滲水之情形，復參以證人即漢茵工程顧問股份有限公司總顧問於偵查中證稱：「（問：你擔任監工期間，海安路地下街工程地下二樓基礎版有無滲水之情形？）我平時很少在工地，我觀看監工日報的內容，原本地下街並沒有積水的現象，但在八十九年間有連續下大雨，地下街工程就有發生積水的現象，積水的原因是因為下大雨的關係，並沒有發現基礎版有滲水情形。」等語（見九十五年五月十二日偵訊筆錄），則被告二人於八十九年九月三十日及同年十月十六日兩次會勘現場時，系爭工程之基礎版是否已有滲水之瑕疵存在，實不無疑問，自不得以事後案外人尚禹營造公司評估之結果，推斷被告二人之前所製作之工程結算報告書係屬內容不實之文書。又聲請人雖指稱漢茵工程顧問股份有限公司於八十九年十月十一日發文聲請人之函文中已指明應立即將水抽乾予以檢驗等語，然觀之上開函文內容，僅係針對因系爭工程嚴重積水，為免危害工程，而督促聲請人將積水抽乾，以防對工程產生危害，函文中並未指出有何發現基礎版有漏水瑕疵等現象之情事，自無從作為不利於被告二人之認定。況縱認為系爭工程之基礎版於被告二人前往會勘時即有滲水之瑕疵存在，而被告二人係經臺灣省土木技師公會之指派辦理本件鑑定，竟因會勘當時，現場積水逾三十公分深，無法立即檢視相關之地下室積水是否為連續壁滲水嚴重所致，復未進一步要求抽乾積水詳細檢視，而有過失，然查，被告二人兩次會勘時，聲請人均有指派承辦課長巫啟后、技士黃竹芳到場會同，其等對現場積水現象，均指向連續壁滲水或下雨天積水等因素所造成，核與被告二人之辯解相符，則惟揆諸前開判例意旨，本件既無證據足資證明被告二人有於會堪當時，即明知該積水係因基礎版滲水所致，而卻仍故意隱瞞之犯行，自難逕認被告二人係故意為不實之登載，而遽令其負業務上登載不實之罪責。是原不起訴處分書及駁回再議理由因此認為被告二人未將基礎版上積水抽乾加以檢測，雖有疏失，惟尚難認被告二人漏列基礎版瑕疵扣款項目係出於故意等語，其認事用法，並無不當。

五、綜上所述，原處分所載證據取捨及事實認定之理由，並無違背經驗法則或論理法則之情事，本件被告二人罪嫌由卷內資料判斷，並未達於起訴之門檻，原檢察官及臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長，以查無積極證據足認被告二人確有聲請人所指訴之背信及偽造文書等犯行，因認被告二人犯罪嫌疑尚有不足，而為不起訴處分及駁回再議之聲請，經核於法並無不合。從而，本件聲請交付審判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如主文。