臺灣臺南地方法院98年度簡上字第181號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 98年度簡上字第181號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

己○○

上列上訴人即被告因傷害案件，不服民國九十八年五月二十七日本院九十八年度簡字第九三九號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第一七五號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、己○○於民國九十七年四月七日晚間十一時許，在友人丙○○所經營位於臺南縣新市鄉大營村大營131之24號「全順遊藝場」旁之131之22號處，因偶遇酒醉而與之有宿怨之甲○○向其挑釁，雙方一言不合即發生口角及肢體衝突，己○○及其友人丙○○、庚○○（其二人所犯傷害罪部分，均業據本院於九十九年六月三十日以九十八年度簡上字第一八一號撤銷改判拘役五十日確定）竟基於傷害之犯意聯絡，由己○○、庚○○分持鋁製球棒，丙○○則以徒手，共同毆打甲○○，甲○○因而受有右臉、頭皮、頸部、左肘、背部、肩部及上臂等多處挫傷。

二、案經甲○○訴由臺南縣警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦已明訂。本案據以認定上訴人即被告己○○犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，被告並於準備程序中同意將上開傳聞證據作為證據使用，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。

二、訊據被告己○○固坦承曾於案發時、地持球棒毆打告訴人甲○○成傷之事實，惟辯稱：本案係告訴人先出手毆打伊經制止不聽，伊始持球棒毆打甲○○，是伊所為應屬正當防衛云云。經查：

㈠被告己○○因前與告訴人結有宿怨，而於案發時、地與酒醉之告訴人發生口角，告訴人即徒手毆打挑釁被告己○○未成傷，被告己○○因而與其友人即同案被告庚○○、丙○○基於傷害之犯意聯絡，由被告己○○、同案被告庚○○各持球棒一支，同案被告丙○○則以徒手之方式，一同毆打告訴人，告訴人因而受有右臉、頭皮、頸部、左肘、背部、肩部及上臂等多處挫傷而倉皇逃離現場等情，業據被告己○○於警詢、偵查及本院訊問時供述明確，核與告訴人所述：其於案發當時係遭被告己○○及其他多人持棍棒毆打致傷等語；同案被告庚○○、丙○○於本院審理時所述：因見友人即被告己○○於案發時、地與告訴人互毆，為挺己○○而共同毆打告訴人成傷等語；及證人戊○○、乙○分別於警詢、偵查及本院審理時所證：案發當時係告訴人先出手毆打被告己○○，告訴人始遭被告己○○及己○○同行友人共同毆打等情大致相符，並有財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院診斷證明書一紙在卷可資佐證，應屬實在。

㈡被告己○○雖辯稱其毆打告訴人之行為應屬正當防衛云云，然查：

⒈按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第二十三條前段固定有明文。然所謂正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院三十年上字第一０四０號判例可資參照。

⒉查本件係告訴人先行徒手毆打挑釁被告己○○未成傷一節，雖據證人戊○○、乙○、丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確。然被告己○○於制止告訴人未果後，即徒手與告訴人互毆，復由其同案被告庚○○各持球棒各一支，和徒手之同案被告丙○○共同毆打告訴人，致告訴人受有右臉、頭皮、頸部、左肘、背部、肩部及上臂等多處挫傷，不敵而逃等情，亦據被告己○○於警詢、偵查及本院審理時供述綦詳，而與告訴人於警詢、偵查及本院審理時所證：其於案發當時先遭被告己○○以徒手毆打，後則遭被告己○○及其他多人持球棒毆打，其僅能以手護衛頭部，並趁機逃離現場等語；同案被告庚○○、丙○○於本院審理時所述：因見被告己○○與告訴人互毆，基於與被告己○○之友人情誼，即於案發時、地與被告己○○共同毆打告訴人等語；及證人戊○○於警詢時所證：「我目睹甲○○毆打我男朋友己○○，而庚○○見狀即持球棒毆打甲○○，同時己○○亦拿球棒共同毆打甲○○。」等語；證人乙○於本院審理時所證：告訴人於案發時、地與被告己○○發生肢體衝突後，係逃至全順遊藝場對面草堆躲藏，係由其將告訴人載回其家中取車，由告訴人騎乘自己的機車返家等語均大致相符。顯見被告己○○於遭告訴人徒手毆打未成傷後，即與同案被告庚○○、丙○○各以持球棒或徒手之方式毆打無法招架之告訴人成傷，所為顯非為排除現在不法之侵害，而係事後據以洩憤之報復行為，則揆諸前揭法條及判例意旨，自不得主張正當防衛。

⒊從而被告己○○辯稱其於案發當時毆打告訴人，係正當防衛行為云云，顯屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告己○○傷害犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告己○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，而其與同案被告庚○○、丙○○間，就本件傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審以被告犯行事證明確，適用刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段及刑法施行法第一條之一之規定，並審酌被告己○○因與告訴人間之口角糾紛及誤會，不思以理性解決，卻動輒訴諸暴力，使告訴人受傷，更助長社會暴力歪風，兼衡告訴人受傷程度、迄今未與告訴人達成和解賠償告訴人之損害，及被告己○○犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準；另審酌被告己○○與同案被告庚○○用以毆傷告訴人之球棒二支並未扣案，為免日後執行困難，故不另為沒收之諭知，其認事用法並無違誤之處，量刑亦屬妥適而無過重情形，應予維持。被告以原審量刑過重及前揭所辯據以上訴，任意指摘原審判決不當，為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

臺灣臺南地方法院刑事第三庭