臺灣臺南地方法院105年度訴字第1275號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1275號

原告

邱頴聰

原告

邱瓊雪

原告

邱頴祥

共同訴訟代理人

吳政遇律師

被告

莊邱玉珠

被告

邱寶雲

被告

黃邱寶珠

被告

郭邱秀英

被告

洪邱美津

被告

邱國禎

被告

邱國勝

被告

邱國隆

被告

葉邱麗華

被告

邱鈺渟即邱麗敏

被告

邱春華

被告

韓邱春霞

被告

邱德福

被告

胡邱阿蓮

被告

邱黃錦雲

被告

邱忠豪

被告

邱宗雍

被告

邱兆淵

被告

廖學耕

被告

廖惠珠

被告

廖慧鶯

被告

廖玉雪

兼上四人

訴訟代理人

廖保衡

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國105年11月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被告莊邱玉珠、邱寶雲、黃邱寶珠、郭邱秀英、邱國禎、邱國勝、邱國隆、葉邱麗華、邱鈺渟即邱麗敏、邱春華、韓邱春霞、邱德福、胡邱阿蓮、邱黃錦雲、邱忠豪、邱宗雍、邱兆淵經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

（一）分割前臺南市○○區○○段00○000○000地號土地為兩造及其他共有人所共有，嗣部分共有人訴由法院裁判分割，經臺灣高等法院臺南分院以89年度上更（二）字第73號判決該3筆土地合併分割確定，原告及訴外人蘇崇輝、蘇篤恭分得分割後之臺南市○○區○○段00000○00000○0000地號土地（該3筆土地下合稱系爭土地），並按應有部分比例保持共有。惟裁判分割前，被告洪邱美津於民國72年7月27日以其分割前之3筆土地應有部分27分之1為被告之被繼承人邱彩雲設定擔保債權總金額新臺幣（下同）60萬元、清償日期77年7月23日之抵押權，因分割後轉載於原告分得之系爭土地上（轉載於系爭土地上之抵押權下稱系爭抵押權），而妨害原告土地所有權之圓滿狀態。被告之被繼承人邱彩雲於74年8月21日死亡，惟被告就系爭抵押權尚未辦理繼承登記。

（二）被告洪邱美津與其被繼承人邱彩雲間未有債權存在，當初設定抵押權目的在防止被告洪邱美津將土地應有部分移轉或遭拍賣，茲已歷時30餘年已無存在之必要；況系爭抵押權設定已逾30餘年，縱確有擔保債權存在，亦業因清償，或因請求權時效經過而消滅，為此乃依民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權及同法第821條規定，為共有人全體之利益請求塗銷系爭抵押權。並聲明：求為判決如主文第1、2、3項所示。

三、被告方面：

（一）被告邱德福：應請被告洪邱美津自己出面說明。

（二）被告洪邱美津：同意塗銷系爭抵押權登記。

（三）被告廖保衡、廖學耕、廖惠珠、廖慧鶯、廖玉雪：希望法院判決塗銷系爭抵押權登記。

（四）被告莊邱玉珠、邱寶雲、黃邱寶珠、郭邱秀英、邱國禎、邱國勝、邱國隆、葉邱麗華、邱鈺渟即邱麗敏、邱春華、韓邱春霞、胡邱阿蓮、邱黃錦雲、邱忠豪、邱宗雍、邱兆淵均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原告主張分割前臺南市○○區○○段00○000○000地號土地為兩造及其他共有人所共有，嗣部分共有人訴由法院裁判分割，經臺灣高等法院臺南分院以89年度上更（二）字第73號判決該3筆土地合併分割確定，原告及訴外人蘇崇輝、蘇篤恭分得系爭土地，並按應有部分比例保持共有。裁判分割前，被告洪邱美津於72年7月27日以其分割前之3筆土地應有部分27分之1為被告之被繼承人邱彩雲設定擔保債權總金額60萬元、清償日期77年7月23日之抵押權，因分割後轉載於原告分得之系爭土地上（轉載於系爭土地上之抵押權即系爭抵押權）。被告之被繼承人邱彩雲於74年8月21日死亡，惟被告就系爭抵押權尚未辦理繼承登記之事實，業據其提出戶籍謄本、除戶謄本及繼承系統表為證，並經本院依職權調閱臺灣高等法院臺南分院89年度上更（二）字第73號歷審卷宗及系爭土地查詢資料核對無誤，復為到場之被告邱德福、洪邱美津、廖保衡、廖學耕、廖惠珠、廖慧鶯、廖玉雪所不爭執，被告莊邱玉珠、邱寶雲、黃邱寶珠、郭邱秀英、邱國禎、邱國勝、邱國隆、葉邱麗華、邱鈺渟即邱麗敏、邱春華、韓邱春霞、胡邱阿蓮、邱黃錦雲、邱忠豪、邱宗雍、邱兆淵則未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀以供本院參酌，自堪信原告之主張為真實。

五、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例參照）。原告訴請確認被告就系爭抵押債權不存在，依上開說明，應由被告就系爭抵押債權存在乙節，負舉證責任，惟被告並未舉證以實其說，自難認被告就系爭抵押債權存在。次系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照）。查系爭抵押權係一般抵押權，有土地建物查詢資料3份在卷可稽，而系爭抵押債權並不存在，已如前述，依上開說明，系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權既不存在，系爭抵押權亦失其依附而無由成立。

六、按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第125條、第128條、第880條、第767條第1項、第821條分別定有明文。查系爭抵押債權之清償日期為77年7月23日，已如前述，則系爭抵押債權請求權因被告未行使，已於92年7月23日罹於時效而消滅，而被告於系爭抵押債權請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅。

七、綜上所述，原告依繼承及民法第767條第1項、第821條之規定，訴請被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，並請求確認被告就系爭抵押債權不存在，為有理由，應予准許。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。