臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一二五一號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十二年度訴字第一二五一號

原告

乙○○○

訴訟代理人

楊 偉 聖 律師

被告

甲 ○ ○

訴訟代理人

丙 ○ ○

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院（言詞辯論終結日期：民國九十二年十月

二十九日）判決如左：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴主張：原告於民國（下同）七十四年間，因配偶蕭武勳週轉所需，乃提供如附表所示之土地為擔保，分別向蕭武勳之兄即被告各借貸新台幣（下同）九十萬元、二十萬元，約定清償期均為七十四年十二月一日，因兩造為至親，故約定無利息、無遲延利息及無違約金，嗣因被告向本院聲請准予拍賣系爭抵押物，原告乃於九十二年六月二十八日清償該借款債務本金一百十萬元，然被告於受償後，卻未將系爭抵押權塗銷；而遲延利息固因債務人給付遲延，因法律規定而發生，然該項債權，債權人非不得預先免除債務人此項給付義務，系爭二筆抵押權設定，本金九十萬元部分明確載明兩造約定無利息、無遲延利息及無違約金，並完成登記，即發生公示效力，自屬有效；至於本金二十萬元部分關於遲延利息及違約金之欄位為空白，雖然實務上向認應為抵押權效力所及，惟兩造已約定無利息、無遲延利息及無違約金，且被告嗣後亦向原告表示原告無利息、無遲延利息等給付義務，當可解為免除之意思表示，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請被告塗銷如附表所示土地上之抵押權登記。況縱原告須給付遲延利息，系爭擔保二十萬元本金之抵押權設定所登記之清償期為七十四年十二月一日，該遲延利息給付義務應自七十四年十二月二日發生，而原告已於九十二年六月二十八日清償本金，而原告應負擔之遲延利息本質上仍為利息，依民法第一百二十六條、第八百八十條所之時效規定，自八十二年六月二十九日起至九十二年六月二十八日止抵押權未消滅期間之遲延利息始受抵押權效力所擔保，該十年遲延利息以本金二十萬元，按年利率百分之五計算，應為十萬元，是原告若應給付遲延利息，原告願意給付以塗銷該抵押權等語，並備位聲明：被告應於原告給付十萬元後，將附表所示土地之抵押權塗銷。

二、被告則以：（一）原告乙○○○設定本件抵押權之目的，係要擔保其配偶即訴外人蕭武勳對被告所負債務之履行，是借款人應係蕭武勳而非原告。（二）抵押權所擔保之範圍，除了本金之外，也擔保利息、遲延利息，本件借款人蕭武勳向被告借款九十萬元、二十萬元，本金部分雖然已清償，然借款人蕭武勳所欠利息及遲延利息尚未清償等語為資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告分別於七十四年六月間、八月間提供如附表所示之土地設定抵押權予被告，各擔保權利價值九十萬元、二十萬元之債權；而系爭土地之登記謄本就該抵押權所擔保之利息、遲延利息、違約金雖均記載為「無」，然兩造於申請地政機關辦理該抵押權設定登記時所簽訂之土地抵押權設定契約書就利息部分雖亦記載為「無」，惟就遲延利息、違約金之記載則為空白，而非「無」。

（二）系爭抵押權所擔保之債權本金共一百十萬元，已於九十二年六月二十八日清償。

四、原告又主張兩造系爭借款契約既約定無利息、無遲延利息、無違約金，則被告受償本金後，自應塗銷該抵押權登記；且原告如需給付遲延利息始得請求塗銷該抵押權登記，原告亦願於清償後，請求被告塗銷該抵押權登記等語，惟被告則執前開情詞置辯，是本件兩造爭執之點為：（一）系爭抵押債務人為原告或訴外人蕭武勳？（二）兩造就系爭抵押權所擔保之範圍有無約定？約定範圍為何？（三）若系爭抵押權所擔保之範圍亦包括遲延利息，則原告為時效抗辯後，應清償之遲延利息數額為何？

五、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；反之，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準（最高法院七十二年度台上字第二四三二號判例參照）。本件被告抗辯系爭抵押權之設定，雖登記原告為債務人，惟實係原告擔保訴外人蕭武勳向被告借款而設定抵押權云云，然被告此項抗辯縱屬實情，揆諸前揭說明，系爭抵押權所登記之債務人既為原告，則該抵押債務人自為原告，未經設定登記之債務人蕭武勳，自不在系爭抵押權擔保範圍以內，被告此項抗辯，於法無據，尚難憑採。

六、又按遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，不過應付利息之債務，有較高之約定利率時，從其約定利率計算遲延利息，並不以債務之有約定利率，為遲延利息請求權之發生要件（最高法院二十二年上字第三五三六號判例參照）。且除契約另有約定外，抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，此為民法第八百六十一條所明定，又金錢債務雖未約定利息，債權人依同法第二百三十三條第一項規定，仍得請求遲延利息，因之，遲延利息無須登記即為抵押權效力所及，抵押權人自得就抵押物行使優先受償之權利。至他項權利證明書上所載『遲延利息，無』，倘當事人之真意非在免除遲延利息之負擔，而僅係無遲延利息之利率約定時，依上述說明，遲延利息自仍屬抵押權擔保之範圍（最高法院七十七年度台抗字第一三一號裁定參照）。本件原告雖主張兩造就系爭抵押權所擔保者僅約定為「原債權」，並不包括利息、遲延利息及違約金，又縱曾約定，被告事後亦已免除等語，然為被告所否認，則原告就此有利於己之事實自應負舉證之責。然查：

（一）經本院依職權隔離訊問證人即被告妹妹蕭月娥、弟弟蕭榮仰，其分別證稱：「（是否知道兩造間之債務關係？）我有聽乙○○○（即原告）及蕭榮棟（即被告）說過這件事，甲○○是跟我說乙○○○有向他借錢，可是他並沒有跟他拿利息，也沒有跟我說借他多少錢，因為蕭武勳的經濟狀況不好，而且我媽媽也跟他們住在一起，所以他（即被告）就沒有跟他收利息。我跟甲○○、蕭武勳及蕭武勳的家人、還有我媽媽在蕭武勳家一起吃飯的時候，我聽甲○○說的，大概是在十幾年前，當時我媽媽很擔心蕭武勳的經濟狀況，甲○○為了安慰我媽媽，所以就有提到這件事。之後在二年前蕭武勳告訴我甲○○的身體狀況不太好，有跟我提到說有關借款跟設定抵押的事情要處理好，不要影響到後代，蕭武勳就準備要還甲○○的錢，我就對甲○○說蕭武勳經濟狀況不太好，可不可以少拿一點，當時我跟蕭榮棟、蕭武勳都在場，甲○○就說他都沒有跟他收利息，所以母金就不能再少了。：：（被告訴訟代理人請求訊問證人當時甲○○如何說不用拿利息？）甲○○說借這筆錢不用算利息，因為他考慮到蕭武勳經濟狀況不好，而且媽媽也在講，所以甲○○就安慰我媽媽說乙○○○向他借的錢，他不要跟他算利息。」、「（是否知道甲○○有借錢給乙○○○或是蕭武勳？）我知道。因為我媽媽是住在蕭武勳家裡，因為我們常常家庭聚會時就會聽到甲○○提起這件事，甲○○為了安慰我媽媽，就會說乙○○○向他借這筆錢免利息，叫我媽媽不用操心，叫乙○○○不用急著還。我媽媽還沒有過世之前，我們會常常去蕭武勳家找我媽媽，我們如果在一起就會說到這件事，所以我大概聽了好幾遍。我當時覺得甲○○是為了讓乙○○○盡心照顧我母親，：：」等語，是證人蕭月娥、蕭榮仰經本院隔離訊後，就系爭借貸契約有無利息之約定所為之陳述（包括情境、過程等）大致相符，復與系爭抵押權設定契約書之記載相同，應可認為客觀可信，故原告主張系爭借貸契約兩造曾約定免為利息之給付一節，應堪認為真實。

（二）又系爭土地謄本就系爭抵押權之遲延利息雖記載「無」，然此記載，參諸系爭抵押權設定契約書，就「遲延利息」部分係未為記載，而非記載「無」，且依證人蕭月娥、蕭榮仰前開證詞內容，僅能認定兩造就系爭借貸契約曾約定免為利息之給付，尚不足以認定兩造就遲延利息部分亦約定免為給付，是該土地謄本就系爭抵押權有關「遲延利息，無」記載之真意，應非係免除遲延利息之負擔，而僅係就遲延利息利率無特別約定，是以，該遲延利息自應為系爭抵押權所擔保之範圍，原告主張兩造曾約定系爭借款債務無需給付遲延利息云云，尚難憑採。至原告另主張被告事後曾免除原告有關遲延利息債務一節，雖亦舉證人蕭月娥、蕭榮仰為證，然審究證人蕭月娥、蕭榮仰之前開證詞，實尚不足以認定被告有免除原告系爭借款遲延利息債務之意思表示，而原告就此復未能提出其他證據以實其說，是原告此部分主張，亦難憑採。

（三）綜上，系爭借貸契約兩造雖曾約定免為利息之給付，然就遲延利息部分，僅未為利率之特別約定，而非約定免給付義務，是被告自得按法定利率即週年利率百分之五計算請求原告給付該遲延利息；而系爭抵押權所擔保者既尚有遲延利息未清償，從而，原告先位聲明請求被告塗銷如附表所示土地之抵押權登記，自無理由，應予駁回。

七、再按民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付。是消滅時效完成之效力，固僅發生拒絕給付之抗辯權，此項抗辯權，不以債權人行使請求權在先為前提，即在債權人行使請求權以前，預為表示拒絕給付之意思，亦足使請求權歸於消滅。其次抵押權登記，在債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵押權，然若抵押人聲明：於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許（最高法院七十九年度台上字第一六一二號判決參照）。且遲延利息之請求權，因五年間不行使而消滅；以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。民法第一百二十六條、第一百四十五條亦分別定有明文。是以，本件遲延利息雖為系爭抵押權所擔保之範圍，惟其既屬定期給付之請求權，若經時效消滅者，自不得就抵押物取償。經查：

（一）本件被告已聲請本院以九十二年度拍字第五二四號裁定准予拍賣原告所有如附表所示之抵押物，此業經本院依職權調取該卷宗審閱屬實，是被告雖尚未對原告行使給付遲延利息請求權，然原告為免如附表所示之抵押物遭法院拍賣，自得預為表示拒絕給付之意思，而使罹於時效之請求權歸於消滅。

（二）而系爭抵押債務之清償日期為七十四年十二月一日，而被告已於九十二年六月二十八日受償該抵押債務之本金一百十萬元，此有該土地登記謄本、抵押權設定契約書、存證信函（附支票）、掛號郵件收件回執等各一件在卷可稽，復為兩造所不爭，則原告自七十四年十二月二日起至九十二年六月二十七日止自應負遲延給付之責任。惟原告既於本件審理時對系爭借款之遲延利息債務為時效抗辯，則八十七年十月二十八日（本件言詞辯論終結日期九十二年十月二十九日往前算五年）以前之遲延利息因已罹於時效，原告自得拒絕給付；而自八十七年十月二十九日起至九十二年六月二十七日止之遲延利息，原告仍未能免其給付義務。

（三）綜上，原告就系爭借款之遲延利息債務尚未罹於時效部分【即自八十七年十月二十九日起至九十二年六月二十七日止按法定利率計算共為二十五萬六千四百六十六元｛（0000000*0.05*4=220000）＋（0000000*0.05*242/365=36466，元以下四捨五入）｝】仍有給付之義務，則系爭抵押權所擔保之債務，自仍有二十五萬六千四百六十六元尚未清償，是原告請求於清償前開遲延利息後，被告應塗銷如附表所示土地之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

八、末按當事人提起預備之訴，法院審查結果，認為先位之訴無理由者，應駁回先位之訴，就備位之訴為裁判。是以，本件原告既未能舉證證明兩造就系爭借款曾約定免給付遲延利息，則其先位主張塗銷如附表所示土地之抵押權登記，為無理由，其先位之訴應予駁回。然系爭借款債務之遲延利息雖為系爭抵押權所擔保之範圍，惟原告既預為時效抗辯，則於尚未罹於時效之遲延利息部分（即自八十七年十月二十九日起至九十二年六月二十七日止共二十五萬六千四百六十六元），仍應為系爭抵押權所擔保之範圍，則原告主張依據民法第七百六十七條之法律關係，備位聲明請求被告應於其清償二十五萬六千四百六十六元後，將如附表所示土地之抵押權登記予予塗銷，於法有據，應予准許。

九、結論：原告先位之訴無理由，備位之部為有理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。

臺灣臺南地法院民事第二庭~B法官 洪　碧　雀

~B法院書記官　顏　惠　華~X0~F0~T40