臺灣臺南地方法院98年度勞訴字第28號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　98年度勞訴字第28號

原告

庚○○

訴訟代理人

黃昭雄律師

被告

渣打國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

陳金泉律師

　　　　　　李瑞敏律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國98年10月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。查兩造均不爭執原告原為被告公司台南分行之員工，於民國96年6月30日調整為台南個金中心M＆A小組業務專員，專門負責房貸業務推廣，工作地點均在台南，且原告亦在該地點受領薪資，堪認兩造僱傭契約履行地在台南，依前開法條之規定，本院自有管轄權。又本件原告原起訴所列被告為「渣打國際商業銀行股份有限公司台南分公司」，因被告抗辯「分公司」並非僱傭關係權利義務主體，無權利能力，故當事人不適格云云，原告乃於審理中具狀變更被告為「渣打國際商業銀行股份有限公司」，雖屬訴之變更，然原告所訴基礎事實及訴訟標的與原訴均相同，尚不妨礙被告之防禦及終結，被告雖不同意原告為前揭訴之變更，惟原告所為合於民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，爰予准許，合先敘明。

㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1922號判例意旨參照）。查本件兩造爭執之要點在於被告是否已合法終止兩造間之勞雇契約即兩造間僱傭關係是否仍存在，則原告因被告主張以合法解僱為由拒絕受領原告勞務之給付，原告之受僱人法律上地位有受侵害之危險，是其提起本件確認之訴部分即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、原告起訴主張：

㈠緣原告自92年1月13日起即任職於原新竹國際商業銀行（以下簡稱新竹商銀）台南分行貸款部門，因表現優良，多次獲頒獎狀，並於94年間升為業務襄理。嗣於96年間，被告公開收購新竹商銀股票，96年7月2日被告購併新竹商銀正式全部完成，原新竹商銀更名為被告渣打國際商業銀行股份有限公司，原告經被告予以留用並承認年資，繼續受僱於被告，擔任業務襄理之工作，詎被告於97年12月19日先由業務經理口頭告知原告遭資遣之事，並於97年12月24日將「預告終止僱傭通知書」交給原告，以勞動基準法（以下簡稱勞基法）第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止兩造間之僱傭契約，惟被告未說明原告有何不能勝任工作之情況，故應不生合法終止僱傭契約之效力，兩造間之僱傭關係自仍繼續存在。

㈡原告曾寄發存證信函予被告，反對終止契約，表達願意提供勞務之意願，惟以被告執意解僱原告，解除原告電腦使用權，收回門禁卡，命令原告離開公司，並且拒絕出席勞資爭議協調會等情，應認被告有預示拒絕原告提供勞務之情，原告已將準備給付之事情通知被告，按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」「…但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」，民法第235條、第234條分別定有明文，是應認被告對於原告應為之勞務給付陷於受領遲延。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條定有明文。則原告本於僱傭契約，請求被告應自98年1月1日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資，應屬有據。原告為求簡便，僅以被告所片面認定之原告最近6個月的平均薪資新台幣（下同）44,293元，作為原告復職之日前，向被告每個月請求之薪資金額。

㈢對被告抗辯之陳述：

⒈原告自92年1月13日起任職於銀行後，成績優良，還獲頒獎狀，職位升級，有如前述，何來工作不能勝任？原新竹商銀更名為渣打國際商業銀行，原告受到留用後，職位及工作均未變更，同樣兢兢業業，換言之，原告已經在銀行從事相同職務這麼多年了，衡以常理，實難想像原告突然會有工作不能勝任之情形，是被告片面解僱，實不生合法終止僱傭契約之效力。

⒉被告主張因原告業績不佳，屢經檢討均無法改善，始將原告資遣云云，並非事實。然而，依據證人陳貞貴、證人丙○○當庭證述，可知實際上只有97年8月間一次北上開會檢討之事，除此之外，再無任何針對原告業績檢討之要求，直至97年12月8日當天直接令原告在被證5之被績效提升計畫上簽名，然後馬上告知資遣原告，完全無預警，事先未明白告知原告提出改善計畫，亦未給予原告申訴機會，自有違保護勞工之旨。

⒊何況，因業績本身受有運氣好壞或主管助力多寡之因素等等多重的影響，故帳面上數字並非可代表勞工真正之工作能力，亦有證人戊○○、黃惠珍、甲○○、丙○○、陳貞貴之當庭證詞可證。再者，能否勝任更非以完全達到被告高標準之要求為準，參以原告本薪3萬多元，資遣前每個月均領超過本薪之薪水，平均工資為44293元，甚至有領高達59072元之薪水，有兩造不爭執之原證8之被告製作之資遣費計算工作表可稽，然而被告卻稱原告工作不能勝任，絕對必須資遣，誠難令原告心服，亦難謂有理。

⒋另外，被告辯稱主管亦有業績個人達成率問題【參被告答辯三狀第6頁內容】云云，此已與證人丙○○於98年8月10日證稱：「公司主管還是有直屬組員的業績標準，只是沒有個人達成率，是以全組業績率作為標準。」等語，顯然不符。而且，證人丙○○亦證述：「（問：公司主管若有個人業績如何處理？）我會交給底下的人員去承攬。」足以印證，此亦為業界普遍之情況。因此，原告與證人己○○所稱主管可將其基本人脈產生之業績，交掛其他組員身上，實屬信而有徵。而公司主管業績落在同組其他組員，不影響主管所應負責的全組業績，只會影響個別組員個人業績而已，灼然甚明。從而，表面上之業績，確實並不全然代表該員真正的能力。

⒌故被告並不能單以業績之表現，作為原告工作能否勝任之唯一標準。更何況，原告自認工作能力縱非最頂尖，亦屬優良，否則在任職新竹商銀期間，豈能多所獲獎？而任職被告公司期間，工作項目改變，此為兩造不爭之事實，原告自然須要適應的空間，而原告業績表現雖非最好，亦不致於太差，否則豈能領取業績獎金？以原告而言，目標額度是高標準的2200萬，達到1530萬元，始會有業績獎金。雖然被告在此作文章，硬要曲解淡化為帳管獎金或件數獎金或片面陳稱公司多少標準才算獲利不致虧本云者，但仍不改變原告在被告之公司制度下，獲致獎金之事實，衡以常理，若原告不能勝任工作，被告還給予獎金，豈非矛盾？由此反證，原告並無不能勝任工作之情形。

⒍至於，就所謂績效改善計畫(PIP)而言，原告根本就未被告知對伊有實施該計畫。因就被告公司之工作規則第5項的內容，「表現不佳」是指連續6個月拿到4/或在展現價值評等方面得到D的人，才要實施所謂績效改善計畫，而且有其一定之流程【原證13】。然從證人丙○○證稱被證五的書面是部門員工全體都要填寫，並非僅要求原告填寫；以及被證五書面是97年12月8日當天，原告才看到的，且不符合工作規則所訂PIP流程，即足明瞭，正所謂「不教而殺謂之虐」。

⒎另按，被告一再提出與原告同組之組員張惠雅、黃秀娜之業績與原告作比較，欲說明原告業績輸給伊等2人，伊等均可達成目標，塑造原告業績不能全部達成2200萬目標，是能力不能勝任工作的主張。惟查，據悉張惠雅是原告直屬主管陳貞貴（亦是從業務員做起，有良好的人脈及業務基礎）的大嫂，黃秀娜是陳貞貴的同學，此中親疏遠近，自不待言，所以，這樣作業績比較公平嗎？又依被告所提數據，原告97年上半年個人業績達成率82.2％，可逕稱之為工作不能勝任，予以資遣嗎？有時業績的好壞跟運氣也有關係，被告怎能以原告有時未達到目標，即認為原告不能勝任工作？

⒏尤其，被告所提出之原告業績均僅止於97年11月份，但原告12月份之業績，在原告努力下，奮力達成高標，達到2700多萬元，被告卻絕口不提。退萬步言，原告縱使有時業績未能達到2200萬，也是兢兢業業，勤奮加油，詎被告卻在原告業績達到2700多萬同時，那個月份竟然將原告資遣，顯見其資遣不符勞動基準法保障勞工之與規定與精神。

⒐從而，被告以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由解僱原告，實無理由，應不生合法終止僱傭契約之效力，兩造間之僱傭關係自仍繼續存在。

㈣並聲明：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。⑵被告應自98年1月1日起至原告復職之日止，按月給付原告44,293元，及各該到期日之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。

三、被告之抗辯：

㈠本件原告係於92年1月13日進入被告台南分公司任職，擔任個人金融區○○○○路之業務人員，爾後於96年6月30日調整為台南個金中心M＆A小組業務專員，專門負責房貸業務推廣，然或因原告個人性格因素，自92年進入被告公司即有主管反應情緒管理較差、太過主觀、行動力有所不足，應對其多安排外部訓練以磨練其急躁個性。而至96年以後，原告工作業績與情形屢為下降而不甚樂觀，該96年度全年度考績亦僅4C，依據被告公司員工手冊規範係屬於有待改善者。97年上半年度，原告之情形亦屬未佳，在考績部分仍屬於有待改善之第4等級，而實際業績部分，被告業已考量台南分公司非屬一級都會區，較諸台北等大城市，對原告等業務人員所訂之業績目標已為合理分配，然原告業績達成率仍屬偏低，被告早已通知原告其有待改善，足見被告所訂之標準並非無法達到，再而參諸原告97年下半年度表現，其下半年平均達成率僅達57.6％，在全台南分公司而言已係倒數第2者，而確有不能勝任工作情事。

㈡又將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。將來之薪金請求權，可能因受僱人離職或職位變動或調整薪金，而影響其存在或範圍，並非確定之債權（最高法院63年度第3次民庭庭推總會決議六參照）而就此非確定之債權，則不適合為將來給付之請求（最高法院86年臺上字第1385號判決意旨參照）。故原告請求法院言詞辯論終結日之以後尚未屆期薪資報酬部分，既非確定之債權，不得提起將來給付之訴，應予駁回。

㈢由下述可知，原告顯有不能勝任工作情事，並已符合勞基法第11條第5款資遣事由，被告對原告終止契約，並無違法：

⒈原告為業績人員，其職務工作內容專責業績達成，被告以其業績達成率判斷原告是否勝任工作，應屬客觀、允當且合理。又從事業務工作之業務員，倘其業績不佳、業績未達標準，應屬所謂不能勝任工作情事，雇主應依法資遣而不能逕予懲戒解僱（最高法院91年度台上字第2203號判決意旨參照），足見業績未達標準、業績不佳等，洵可認定為屬於業務員之勞工不能勝任工作情事。又所謂達成率52％，並非代表原告在100分裡考到52分，而係100％方屬60分及格。原告為台南區房貸業務員，其在被告公司同單位職務階等（或稱職等、職位）為S10，依據辦法規定必須負擔21,280,000業績目標，才能符合被告公司的損益兩平。如果未達個人目標值，等於是公司所付出的薪資並無得到回收，顯然員工無法勝任，觀諸原告受資遣之97年度業績情形，原告97年上半年平均達成率為79.6％；下半年則為57.6％，97年全年的業績表現，確實不佳、無法達成業績目標。

⒉原告之上有組長陳貞貴，小組業績報表資料乃為每日業務員所詳盡知悉者，陳貞貴每日訂有早會、每週有週會，皆會於會議中與原告檢討業績、請原告加強自己業績表現，此外，97年間因原告業績持續低迷，陳貞貴組長為此幾次陪同原告北上至新竹或台中參加上級主管會議，由上級主管叮嚀與瞭解何以業績不振、並告知應如何加強與改善，惟原告仍遲遲無法改善業績，被告最後才不得不為資遣，並非簽署所謂PIP績效改善文件，即會被資遣。

㈣原告其領有底薪與伙食津貼以外之給付，並非為業績獎金，因其所領取係因手續費未折讓所得領取之帳管獎金，且由被告公司獎金辦法可知，帳管費獎金之發給與原告是否達成業績目標完全無涉。只要原告不將帳管手續費折讓給客戶，即可依一定比例享有獎金，此顯與達成業績目標之管理目標獎金完全無關。原告所辯其都會領到獎金、達成率只要1530萬元就可以領到達成率獎金等，自非真正。

㈤另原告再稱小組長會將自己的業績灌給其他組員，及主管偏好、私交不同，原告因此達不到業績，如此認定原告不能勝任係不公平等云云，惟被告公司只有建商的房貸案件會有主管招攬進來、平均分配給組員，其餘的貸款案件來源如代書、房仲等，業務員應該要拓展自己的人脈努力爭取業績，關於建商房貸案件招攬後均公平分配給所屬業務員，絕無對原告不公情事。

㈥又原告抗辯其先前承作法拍屋貸款，故因承作業務範圍已無法拍貸款部分，其較難達成目標，此並非不能勝任工作等云云。惟法拍屋貸款業務，原為新竹商銀時所辦理之業務，然因法拍屋貸款風險較高，故自96年7月1日被告公司合併後，全渣打銀行已不再承作此業務，且迄今已1年半有餘；故原告所負責之業務內容，並無大幅或不利益調整或變更，被告依據業務員職等訂出目標值、以及被告所定之管理目標，在銀行業界均普遍存在，且被告公司標準未高於其他銀行標準，並無原告所稱目標制訂過高而致其無法達成等情事。

㈦原告工資數額應僅為38,088元，被告逕以平均工資作為請求，實有違誤；縱認原告主張被告應續付工資等有理者，依民法第487條但書規定如勞工另於他處服勞務者，雇主得主張扣除，再依法就本件已為資遣費給付之數額部分，予以主張抵銷。

㈧並聲明：駁回原告之訴。

四、兩造不爭執之事項：

㈠原告於92年1月13日進入被告公司台南分行服務（即原新竹商銀），工作職務為房貸業務，96年7月份起，新竹商銀與渣打商銀合併，原告仍繼續受僱被告，並調整職務為台南個金中心M&A小組業務專員，負責房貸業務推廣。

㈡原告直屬主管曾於97年12月8日與原告確認97年9月至11月期間各月之業績數額，原告並於記載業績數額之績效提升計劃書面上簽名確認（惟原告主張其簽名時僅載有「業績數額」，並無記載後面之「改善建議」）。

㈢被告於97年12月19日發文通知原告於同年月31日下午5時30分起終止兩造僱傭契約，理由為勞基法第11條第5款（勞工對於所擔任之工作確不能勝任）。

㈣原告離職前每月底薪38,088元，及伙食津貼1,800元。

㈤原告97年12月份之業績有達到當月2,200萬元績效標準。

五、得心證之理由：本件被告既以勞基法第ll條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由終止兩造勞動契約，則本院自應審究原告是否有不能勝任工作之情事。經查：

㈠按勞基法第ll條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者。是上開所謂「不能勝任工作」，包括客觀上不能與主觀上不能勝任之情形。即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之（最高法院92年度台上字第353號、95年度台上字第916號、95年度台上字第1866號判決意旨參照）。

㈡查原告身為被告銀行之房貸業務專員，其在被告銀行職等為S10，任職台南個金中心、部門為M&A二組下之M&A五小組（直屬主管為陳貞貴、丙○○），因房貸部門設有業績獎金制度，故依職等、地方區域之不同分別課予業務員不同之業績目標，職等愈高、底薪愈高，每月貸放業績目標亦愈高，依被告內部規定，原告每月必須達到21,280,000元之業績目標，始謂達成被告公司之要求，此有被告提出、原告不爭執之業績獎金辦法在卷足憑（見本院卷146至164頁），是觀諸原告工作性質為招攬業務，及被告之管理目標及業績獎金制度辦法已因南北區域、都會與非都會及各人底薪、職等之差異制定個人業績目標，參以公司追求營業利潤為常態，業績是否優良關乎公司業務之進展，更關乎公司之存續，不可謂不重要，且公司必須考量其營運成本，其已較高底薪僱用員工，常情亦對其有較高之期待，公司不可能僱用不努力工作或長期無法達到其要求目標之員工，故訂立業績目標，除有激勵創造業績之目的外，亦應許公司以之作為評估業務員工作表現及能力之依據，而各業務員事前既已知悉其該月份之工作目標，必力求表現達到該目標甚至超越主管訂立之目標，如此不僅能為自己獲取相對應之高額業績獎金之實質利益，亦得由此工作上之表現求得自我實現及肯定，偶遇有未能達到目標之情形時，亦可求突破，此乃人性所必然，原告既未能提出該業績管理目標之標準有何不合理之處，則被告主張以原告業績表現作為判斷其是否能適任工作之標準，堪稱客觀合理。

㈢從被告所提出行員各項資料查詢紀錄、被告公司員工手冊節本、與原告同屬M&A二組員工績效排行資料、原告97年7至11月業績數額及達成率表、績效提升計畫書、房貸部門組織圖、台南區房貸業務員96年度上半年、下半年業績數據報表、97年度業績數據報表、績效改善計畫等資料可知，原告底薪與職等均較高，是原告本身的個人業績目標與管理目標相近，並無太大差別；若以和原告同組之其他2位業務員黃秀娜與張惠雅比較，則雖原告之其他2位同事之管理目標遠高於其個人目標，然該2名同組同事多能達成管理目標，反觀原告於97年全年平均無法達成管理目標（原告97年上半年平均達成率為79.6%；下半年則為57.6%，未達到個人目標與管理目標），且以原告職等所對應的目標計算，原告達成率係最後一名；而以原告實際承作數量觀諸其排名亦屬後端，再觀諸96年台南區房貸業務數據資料，96年上半年原告在排名上也是敬陪末座，96年下半年，原告業績承作的實數跟台南區同事相比，顯然較為偏低且未合於原告高底薪之期待，因此，原告無論跟自己或跟同事比較，在業績達成部分，顯然有至少1年之時間均未能符合標準。復參以被告公司與新竹商銀合併後所訂之考績評比制度（即所謂P3，績效、薪酬與潛力等考績評量），原告96年度考績評等為4C，依據員工手冊中關於績效評等的規範說明，原告已屬於亟需改善者，97年上半，原告達成率持續低迷，年中考績為4B，為此被告即對原告為績效之輔導，直至97年11月仍未見原告業績表現起色等情屬實（見本院卷26至32頁、145頁、203至224頁），被告主張原告不能勝任工作，且由原告前揭96年年終與97年年中考績結果，應足使原告自我提醒以戮力改善業績，惟原告迄至97年11月為止，其業績仍未見改善，並非無據。原告並非偶一發生未達目標之情形，而係經年未能達到目標，如非其能力確屬不能勝任工作，即係其工作態度或有怠忽之處致長期未能達到目標，經被告考核後認其無法勝任工作，應足採信。

㈣原告主張伊不知自己業績排名落後，被告突然解雇云云，惟查，原告身為房貸業務人員，其業績數據攸關能否領取獎金、更是評價工作能力與升遷的標準，原告理應知悉其本身業績數額及是否達到個人目標及管理目標，且證人即原告直屬主管陳貞貴亦證稱：因原告及另一名組員97年7月業績不佳，於97年8月7日伊曾偕同渠等2人至新竹總行開檢討會議，此外公司內部會有不定期之會議檢討及主管口頭告知等語（見本院卷186頁正背面），又證人即被告銀行區經理乙○○證陳：96年7月間公司就有實施績效改善計畫（PIP），針對績效不好之員工開會改善他的績效，同是績效不好，每週、每月都會開會檢討等語（見本院卷134頁），證人即被告銀行台南區域中心房貸部門業務經理丙○○亦證稱：97年12月8日公司有針對近3個月績效不好之員工要求其填寫績效改善計畫，早期是以開會及主管口頭告知檢討等詞（見本院卷132、133頁），足認原告最遲於97年8月即因業績不佳而遭被告點名要求改善，並北上開檢討會議，然原告於97年9、12、11月之業績仍未達到標準，被告始要求其填寫績效改善計劃表，因之原告主張不知自己業績排名落後云云，尚非事實。又原告雖舉證人己○○、戊○○、甲○○到庭為證，然觀之渠等證言或為業績目標太高很難達到、或為有主管會將業績給特定組員云云，惟證人所證業績目標太高核屬其個人主觀認知，且證人在離職前均非與原告同屬房貸部門，尚難遽認原告之主管有私自將業績給予某特定組員，造成不公平之情形，況就此情，證人即原告直屬主管陳貞貴亦到庭證稱：其本身每月業績目標為1,407萬元，另需負擔團體業績6,879萬元，如由其招攬之案件，會公平分配給每位組員等語（見本院卷185頁背面、186頁），則原告之舉證尚難使本院採認被告確有任憑主管喜好恣意撥業績給特定業務員之情事發生。

㈤又原告主張其均領有業績獎金，並非不能勝任工作云云，惟依被告所訂業績獎金辦法可知，原告所領獎金項目有所謂超額獎金、帳管費獎金、管理目標達成獎金及季獎金等，此乃原告薪資結構問題，尚不得以原告領有業績獎金即認其可勝任工作。末者，原告主張其97年12月份業績有達到管理目標，卻遭被告解雇云云，惟查，被告係於97年12月19日發文通知原告於同年月31日下午5時30分起終止勞動契約，則縱使原告於被告終止契約後所計算之97年12月全月業績數據已達目標值，實非被告終止契約當時所能審酌，自無法據以影響被告終止契約之合法性。另被告係因原告長達1年時間業績無法有效改善為由而認原告不能勝任工作，此與被告是否尚有大量資遣其他員工尚難認有何關聯，是原告聲請調查被告在97年度資遣其他員工之情形，核無必要，附此敘明。

六、綜上所述，被告以原告97年1至11月份之業績持續未能達到被告訂立之標準，經被告最終考核結果仍屬不能勝任其工作，依被告提出、原告未爭執其真正之數據資料所示，被告之抗辯係屬有據。從而，被告依勞基法第ll條第5款之規定終止兩造契約，於法並無不合，兩造之勞動契約業經終止，原告訴請確認僱傭關係存在及請求被告給付薪資，均無理由，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。