臺灣高等法院 臺南分院102年度上易字第501號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上易字第501號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

梁育銘

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第641號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第662號、102年度毒偵緝字第91號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：梁育銘前於民國101年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察勒戒，而於101年11月14日因無繼續施用傾向出所。詎仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月26日下午2、3時許，在其位於臺南市○○區○○里○○000號之0住處，將甲基安非他命置入玻璃球內，以點火燃燒吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月28日上午11時20分至下午2時52分間，經警持臺灣臺南地方法院法官所核發之搜索票，至被告上開住處執行搜索，扣得甲基安非他命吸食器6個、殘渣袋1個、夾鏈袋31個，並採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠程序部分：

①本件審理範圍：本件被告被訴分別於101年11月27日及102年3月26日施用第二級毒品各1次，經原審判處罪刑在案，被告並未上訴，檢察官則僅就被告於102年3月26日施用第二級毒品部分上訴，，則被告於101年11月27日施用第二級毒品已告確定，是以本件審理範圍僅限於被告被訴於102年3月26日施用第二級毒品部分，合先敘明。

②證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，業據公訴人及被告於本院一致表示同意採為證據（見本院卷第33頁及其反面）。本院審酌該等證據作成時之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。

㈡證明力部分：

①上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2頁反面、臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第662號卷，下稱「偵二卷」，第11頁反面、原審卷第15頁、第18頁反面、本院卷第26頁反面、第39頁），核與證人王俊傑於警詢之證述（見警卷第8頁）相符，並有採尿同意書、臺南市政府警察局第三分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102年4月16日尿液檢驗報告、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片8幀在卷可佐（見警卷第10-13頁、第15-20頁、偵二卷第27頁、聲搜卷第14-15頁），另有甲基安非他命吸器6個、殘渣袋1個、夾鏈袋31個扣案可資佐證，足認被告上開自白應與事實相符，堪以採信。

②本件事證明確，被告所涉施用第二級毒品之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：

㈠核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡原審認為被告關於102年3月26日施用第二級毒品犯行罪證明確，予以論罪，並依自首規定減輕其刑，固非無見。惟按，刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對犯人之嫌疑，有確切之根據，得為合理之可疑者，即得謂為已發覺。所云有確切之根據，得為合理之可疑，於偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪事實之梗概，已足當之，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院82年度台上字第6893號、85年度台上字第3788號判決意可資參照）。經查：證人即本件執行搜索警員陳○○於本院審理時到庭證稱：搜索被告之前，就有證人林○○指證看到被告施用毒品，所以有懷疑被告在施用毒品等語（見本院卷第39頁反面至第40頁反面），佐以證人林○○於102年2月3日警詢曾證稱：102年1月中旬及29日曾見到被告施用甲基安非他命等語（見聲搜卷第11-12頁），嗣經警持臺灣臺南地方法院法官所核發之搜索票至被告上開住處執行搜索，亦扣得甲基安非他命吸器6個、殘渣袋1個、夾鏈袋31個乙節，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第10-13頁），足見警員於搜索時扣得上開施用甲基安非他命工具，再輔以證人林○○之前揭證述，已有確切之根據，對被告有施用甲基安非他命之犯行產生合理懷疑，是被告於警詢始向警員供稱其有施用甲基安非他命之事實，揆諸前揭說明，已不符合刑法第62條自首之規定，應屬明確。被告雖辯稱：於警員執行搜索時即告知警員伊有施用甲基安非他命，證人林○○所指時間伊剛好於勒戒處所勒戒云云，然證人林○○所證稱見到被告施用甲基安非他命係於102年1月間，已如前述，而被告入勒戒所觀察勒戒之時間係於101年10月5日至101年11月14日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第19頁反面），被告此部分所辯已有不實之處；再者，證人陳○○已證稱：被告於搜索前並未提到有施用毒品之情形（見本院卷第41頁），況且依證人林○○之證述，既足以使警員產生被告有施用甲基安非他命之合理懷疑，縱使被告於搜索之時曾自承有施用毒品，已無自首之適用，原判決認被告於警詢主動向員警供承有於102年3月26日施用第二級毒品之事實，認被告就此部分符合自首，而依刑法第62條前段規定減輕其刑，實有違誤。檢察官上訴意旨就此部分指摘原判決不當，尚非無據，原判決關於此部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就原判決關於被告於102年3月26日施用第二級毒品部分及定應執行刑部分，撤銷改判，以期適法。

㈢爰審酌被告有強盜、詐欺等前科，於假釋期間又再犯本件施用毒品罪，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第14-17頁），素行不佳，經觀察勒戒程序後，竟未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，自不宜輕縱，惟念其施用毒品之犯行在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，又其犯後能坦承犯行，態度尚佳，暨被告自承教育程度為國中肄業，家中有母親及兄嫂，經濟狀況尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣扣案之甲基安非他命吸食器6個、殘渣袋1個及夾鏈袋31個，均為被告所有供吸食毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。

㈤本件檢察官僅就被告於102年3月26日施用第二級毒品部分上訴，另於101年11月27日部分未經上訴，已告確定，應非本案審理範圍，故不予併定其應執行刑，宜由檢察官另行聲請，併此敘明。

四、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第2項。

㈢刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。