臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第406號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上訴字第406號

上訴人

即被告

吳昱廷

指定辯護人

周進田律師（義務辯護律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院101年度訴字第1398號中華民國102年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署100年度偵字第16553號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳昱廷（綽號猴子）明知愷他命（Ketamine，即俗稱之「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟於民國100年3月19日22時51分許，因持用0000000000號行動電話之張詠翔，先撥打持用0000000000號行動電話之吳昱廷，問其「有沒有東西？」（東西即為愷他命之暗語），經吳昱廷指示要張詠翔至臺南市○○區○○○路與○○路0段路口之「○○○○」前，見面後吳昱廷竟意圖營利，當場基於販賣第三級毒品之犯意，同意以新台幣（下同）400元之價格，販賣並交付其身上剩餘之第三級毒品愷他命1小包予張詠翔，惟張詠翔因身上沒錢，故尚未交付價金。嗣因吳昱廷前揭所使用之0000000000號行動電話早已經實施通訊監察中，經檢警循線查獲。

二、案經臺南市政府警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，移轉至國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官偵查，再經國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官移轉回臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

甲、審判權部分：

一、按憲法第9條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」。又現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依陸海空軍刑法規定處理之。而「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，…」，陸海空軍刑法第77條、軍事審判法第1條前段分別定有明文，且軍事審判法為刑事訴訟法之特別法，以之對照於刑事訴訟法第1條規定「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。」「因受時間或地域之限制，依特別法所為之訴訟程序，於其原因消滅後，尚未判決確定者，應依本法追訴、處罰。」斯為我國軍、司法審判權劃分之準據，足見軍事審判權所及者，在承平時期之一般地域，係以現役軍人及所犯為陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，前者屬於「人」之範圍，後者屬於「事」之範圍。而因現役軍人之身分，會隨同時間之推移而發生得、喪、變更，軍事審判法第5條乃規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」「前二項規定，按行為時之身分適用法律。」係屬同法第1條之補充規定，【顯見關於現役軍人身分之認定時間點，係以行為時及發覺時作為基準】。考其趣旨，乃重在發覺時之身分，以免因嗣後身分之變更，影響審判權之歸屬，造成犯罪嫌疑人或被告可以刻意製造審判權，有害程序之安定性。又此與上揭軍事審判法第5條第1項所定關於犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中，經依該法所定程序進行後，嗣在進行中離去職役，應由軍法機關移送普通法院之情形有別，乃因該條項情形之犯罪行為時，係在任職服役前，原應屬普通法院審判，祇因發覺時係在任職服役中，為維持一定之軍力與部隊長之人員掌握，故劃歸軍法，但一俟離職離役，已無此慮，未完成之訴訟程序，自當回歸司法。二者處理方式不同，立論基礎則一（最高法院97年度台非字第428號判決意旨參照）。且為維持審判權之恆定及保障被告訴訟程序安定之權益，【亦應不因其嗣後再回役而生影響】。另常備兵現役在營期間，受徒刑宣告裁判確定，在執行中者，停服現役，停役期間不具現役軍人身分，兵役法第20絛第1項第3款定有明文。

二、經查：被告本件經起訴之犯罪時間為100年3月19日，嗣被告於100年4月7日入伍服役，故經原偵查之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於100年7月14日以「無審判權」為由予以不起訴處分，並將案件移轉予國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官偵查後，發現被告早於100年7月7日已因違反藥事法及毒品危害防制條例案（經原審法院分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月）入監執行中，並經陸軍金門防衛指揮部於100年9月6日核定停役，故國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官於100年10月18日再以「無審判權」為由，予以不起訴處分確定在案，此有臺灣臺南地方法院檢察署檢察100年度偵字第6052、8144、9124號不起訴處分書、及國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官100年偵字第251號不起訴處分書各1份在卷可稽（詳100年度偵字第6052號卷第95頁、100年度偵字第16553號卷第3-4頁）。是被告本件經起訴之犯罪時間，係在被告最初之任職服役前，原即應屬普通法院審判，雖其所犯為陸海空軍刑法第77條之罪，依軍事審判法第1條前段、第5條第1項前段之規定，因發覺時已係在任職服役中，得由軍事法院審判，惟被告嗣在國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官追訴中又因案入監服刑而停役，是依軍事審判法第5條第1項但書、第3項之規定，當時未完成之訴訟程序，仍應按被告「行為時」之非現役軍人身份，回歸普通司法管轄，且不因其嗣後再回役而生影響，是原審及本院自有管轄權無疑（被告於原審審理時雖為現役軍人，但已於102年6月18日退伍，併此敘明）。

乙、證據能力部分：

一、被告於警詢、偵查及原審、本院準備及審理程序中所為之自白供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認為均有證據能力。

二、本件下引卷附證人張詠翔於司法警察詢問時及於偵查中所為之言詞陳述之供述證據，被告吳昱廷及其指定辯護人於原審、本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見原審卷第17頁正面、本院卷第55頁正面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

三、又被告所使用門號為0000000000號之行動電話，於100年3月19日之通訊監察譯文，係依據原審法院100年度聲監字第112號通訊監察書所製作，均屬於依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，且經原審於審理期日時依法提示予被告及辯護人表示意見時，被告及辯護人亦均不爭執通訊監察譯文內容之合法性及真正，則該通訊監察譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據（最高法院95年度台上字第3128號判決意旨參照）。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，迭據被告吳昱廷於警詢、偵查及原審、本院審理中均坦承不諱（詳100年度偵字第6052號卷第38、44頁、原審卷第31頁背面、本院卷第62頁背面），核與證人張詠翔於警詢及偵查中之證述復大致相符，並有被告所持用、門號為0000000000號行動電話於100年3月19日之通訊監察譯文、及原審法院100年度聲監字第112號通訊監察書各1份在卷可稽（詳100年度偵字第6052號卷第60頁背面）。是被告上開之任意性自白核與事實相符，應堪採信。又證人張詠翔雖始終證稱其確有交付被告價金500元，惟證人張詠翔之證詞並無其他事證可佐，考之卷內之通訊監察譯文亦無證人張詠翔已交付金錢之紀錄，而訊據被告業已坦承販賣及交付第三級毒品予證人張詠翔之犯行，僅堅稱當初交易是讓證人張詠翔賒欠，確未收受400元之價金，故基於「罪如有疑，利於被告」之刑事法大原則，應認以被告之供述為實在，併此敘明。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，且不以是否同意以賒帳方式付款、或最後有無取得價金等而有所不同；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告與證人張詠翔並無何特別情誼，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純將毒品無償交付予證人張詠翔之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定（原判決漏未於事實欄記載「意圖營利」），故被告【主觀上具有營利之意圖】，至為灼然。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告於販賣前持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於偵查及原審、本院審理中均已自白犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈢本件並無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，有憲兵司令部台南憲兵隊函1紙在卷可稽（詳原審卷第21頁），是並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。

㈣辯護人雖迭於原審及本院審理中請求：除依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑外，請求再依刑法第59條之規定減輕被告其刑等語。本院按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。【至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由】（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。且本院考量販賣第三級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑5年，遠較販賣第一、二級毒品罪之法定最低本刑為輕，亦不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。查被告本件雖販賣愷他命予他人僅1次，金額亦僅400元之微，且被賒欠，犯罪情節輕微，但【遍查全案卷證資料，並無被告係因特殊原因或環境，迫於無奈始為販賣愷他命犯行】。且其於99年4月間，因轉讓禁藥（即第2級毒品搖頭丸）及轉讓第3級毒品（即愷他命）犯行，經原審法院於100年3月9日以100年度訴字第166號判決，各判處有期徒刑8月及4月，定應執行刑為有期徒刑10月，於100年3月28日確定在案，有被告之台灣高等法院被告前案紀錄表1份及刑事判決1份在卷可憑（詳本院卷第36、68-69頁），其竟於前案宣判後10日，不知悛悔又再度犯下本案，是被告上開犯行在客觀上尚不足以引起一般同情。則被告本件販賣第三級毒品之犯行，尚難認確有因不得已而為之堪認有情輕法重之事由存在，被告既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，僅判處有期徒刑2年8月，可謂極接近法定最低刑度有期徒刑2年6月，難認有顯屬過重之情形，是自無再適用刑法第59條減輕其刑餘地。綜上，辯護人上開所辯，容有未洽，尚不足採。

四、原審以被告販賣第三級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，並審酌被告明知販賣第三級毒品危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，且現值年輕力壯猶不思以正當途徑賺取報酬，竟藉流毒他人牟取利益，其所為助長施用毒品犯行，惡性非輕，惟念及被告本身亦身染毒癮，本件係因證人主動詢問始起意販賣，所販賣毒品數量甚少、且次數僅有1次，及犯後於偵、審中已坦承全部犯行，非無悔意，兼衡其犯本案前素行尚可，教育程度為高中肄業、未婚，目前仍服役中，無扶養之對象等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。並說明本件被告用以聯絡販毒所用之0000000000號門號SIM卡1張，雖未經扣案，且被告於原審審理時供稱前揭門號SIM卡已經丟棄等語，惟前揭門號既為被告所有、供其犯本件所用之物，業據被告供述在卷，且有通訊監察譯文可資參照，復無證據證明確已滅失，是仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另本件被告雖坦承有販賣之事實，惟主張證人張詠翔並未交付任何價金，已如前所述，故尚難認被告本件販賣毒品已有實際所得，不併予宣告沒收、如全部或一部不能沒收時以財產抵償之旨。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨認原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。