臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第622號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第622號

上訴人

即被告

林冠呈

指定辯護人

本院公設辯護人顏玲玲

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣雲林地方法院102 年度易字第690 號中華民國103 年7 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第4730號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林冠呈圖謀劫財，於民國102 年7 月29日下午1 時許，騎乘000-000 號機車在雲林縣○○鄉○○村○○路上蔡宜潸（原名蔡閎宜）所營「○○○桶仔雞店」附近探看，隨而進入該店向孤身一人之蔡宜潸佯稱欲購買烤雞，蔡宜潸乃引導林冠呈進入包廂休息等候，詎林冠呈意圖為自己不法之所有，基於強盜犯意，驟然徒手摀住蔡宜潸嘴巴及掐扼其頸部並喝令「把錢拿出來」，以此強暴方式壓制蔡宜潸至使不能抗拒，約數分鐘後，蔡宜潸近乎昏厥，不甘恐就此喪命，遂傾力推開林冠呈，兩人均跌倒在地，蔡宜潸旋欲起身，雖遭林冠呈扯住背部衣服破損，仍奮力掙脫逃出店外呼救，過程中致嘴唇周圍近右側鼻翼至嘴角處流血表淺傷口、脖子兩側抓痕瘀傷、左手扭傷及左膝處鈍挫傷，林冠呈強盜財物未能得逞，見事跡敗露，慌亂中不顧所著拖鞋一隻遺留現場，隨即倉皇騎車逃竄，嗣警方據報調閱路口監視畫面過濾，循線追查林冠呈到案。

二、案經蔡宜潸訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、訊據被告林冠呈坦承前揭時地騎乘000-000 號機車到案發現場向告訴人蔡宜潸告稱欲購買桶仔雞，然與告訴人僵持拉扯，原穿著之拖鞋一隻遺留在現場，嗣在警所向告訴人道歉等事實（見原審卷第86背、122 背、125 背-126頁，本院卷第33背-34 背、57背-58 頁），惟矢口否認強盜犯行，併其辯護意旨抗辯如下：

一、關於證據能力之爭辯：檢察官所舉ꆼ警方於102 年8 月1 日清晨6 時許，在被告住處前，未先依刑事訴訟法第95條告知訴訟權利事項，即行就被告涉嫌本案強盜加以詢問，並以手機攝錄過程，係非法取得被告陳述，無證據能力。ꆼ警方隨後於當日上午時分，在臺西警分局東勢分駐所詢問被告，未依法全程連續錄音，筆錄所載被告自陳之不利情節，錄音多半模糊不清而無法辨識，無法證明被告確有筆錄所載之陳述或回答，該份筆錄應無證據能力。ꆼ告訴人警詢供述係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，不具證據能力。

二、就被訴犯罪事實之陳辯：ꆼ、告訴人於第一次警詢時，即陳稱「我立即將他推開」，足見被告所為，尚未令告訴人達於無法或難以抗拒之程度，且上開警詢祇說被告將其嘴巴摀住，並未指稱有掐其脖子，又僅謂被告喝令「把錢拿出來」，但此後之供述卻增加「否則要妳死／給妳死」等話語，足見告訴人指證之憑信性堪虞。

ꆼ、告訴人所提驗傷診斷書固記載其因右頸處傷口至該診所治療，然此非案發當日之就診，其間有無其他事故致其上開頸部傷勢，乃未可知，何能採為不利於被告認定之依據？又被告102 年8 月1 日到案，告訴人當日受通知到警所時，身上並無傷痕，警方要求告訴人去驗傷，回來後卻全身貼滿藥布，其是否受有該等傷害，顯有疑義。

ꆼ、告訴人指稱說答應要去拿錢，但被告卻也不放手，殊難想像被告之動機在於強盜財物，充其量祇能認係強制告訴人行動自由。此外，就相關告訴人指訴諸情，被告因趕時間要離開，卻遭告訴人攔阻始進而拉扯；因與告訴人發生口角，所以不想回頭拿遺落了的鞋子；告訴人事後才提出破損之衣服扣案，此等證據並不確實；係因買賣未成才在警所向告訴人道歉云云。

貳、證據能力爭執之判斷：

一、關於警方於102 年8 月1 日清晨6 時許以手機錄音錄影詢問被告涉嫌強盜案情所取得之供述（未製作筆錄）。

ꆼ、犯罪嫌疑人（下稱犯嫌）或被告在刑事調查程序中享有緘默權、辯護倚賴權與調查有利證據請求權，刑事訴訟法第100條之2 規定，於司法警察（官）詢問犯嫌時，準用同法第95條訊問被告訴訟權利事項告知規定，俾犯嫌能充分行使防禦權。此等司法警察（官）應踐履之法定義務，於犯嫌地位形成時即告生成，不論是否加以拘提、逮捕（下稱拘捕），此在警察機關製作詢問筆錄時固不待言，舉凡於功能上相當於對犯罪案情之探問或釐清，不論地點所在及取供形式，均為上開準用規定所規範，以嚴守犯罪調查之程序正義，並為陳述任意性之擔保。

ꆼ、透過課予司法警察（官）訴訟權利事項告知義務之誡命，毋寧要使犯嫌清楚地知悉面對代表國家公權力之詢問時，仍可自由決定是否陳述，用意在確保其不致於誤以為自己負有答覆之陳述義務，此乃法律保障被告訴訟基本權利，針對其身為刑事訴訟主體所創設平抑國家權力之機制。故祇要是司法警察（官）以犯嫌為對象加以調查，且於功能上相當於詢問之取供情境，其內涵與典型之形式詢問等價，即附帶有權利事項告知義務，否則於取得犯嫌供述之功能上等同於詢問，卻無形式詢問所應伴隨之權利事項告知，形同規避告知義務，並架空犯嫌之訴訟保障，逸脫法律規範甚矣。

ꆼ、按司法警察（官）詢問「受拘捕」犯嫌，違反第95條第2 款緘默權與第3 款辯護倚賴權之告知義務，依同法第158 條之2 第2 項準用同條第1 項規定，其所為自白或其他不利陳述，除非符合第1 項但書「善意原則例外」，否則應予排除。然於犯嫌「非受拘捕」之情形下，違反刑事訴訟法第95條告知義務，所取得被告自白或其他不利陳述，其證據能力如何？按第100 條之2 所準用之第95條祇規定訊問被告（詢問犯嫌）應為訴訟權利事項告知，並不區別所訊（詢）問之對象是否受拘捕，則第158 條之2 第2 項明示司法警察（官）於詢問「受拘捕」之犯嫌時（始）準用同條第1 項規定以判斷所取得供述之證據能力（原則否定，善意例外排除），就有同樣規範目的之詢問「非受拘捕」犯嫌事例，疑為法律漏洞。由於此乃對犯嫌有利之規範，於法學方法論上，非不得類推適用，又或者因同法設有第158 條之4 概括一切違背法定程序所取得證據權衡其證據能力之規定，而應適用該條規定加以判斷，本院認以從後者為是。

ꆼ、查警方於102 年8 月1 日清晨6 時許在被告住處前，調查被告涉犯本件強盜之案情，過程經以手機錄音錄影，內容為就其犯嫌之詢問，經原審勘驗無誤（詳如附表所示），訊據證人即承辦警員王豐田亦略證稱：循線調查懷疑被告是犯嫌，為免打草驚蛇，怕被告改變供詞，祇告稱所屬單位及來意，就開始錄影，未告知可以保持緘默、選任辯護人等情（見原審卷第72、81背-82 頁），堪認警方係以犯嫌身分對被告加以調查，聽取並攝錄其關於案情之供述，卻未依刑事訴訟法第100 條之2 準用第95條告知緘默權及辯護倚賴權，於法尚有未合。

ꆼ、警方固係因被告涉嫌重大而於上揭時地加以詢問，然揆諸卷證，並未將之拘捕，此觀被告隨後製作警詢筆錄完畢後未解送檢察官亦明，故警方乃是對非受拘捕之被告，違反緘默、辯護倚賴權利告知規定而取得其不利陳述，與刑事訴訟法第158 條第2 項以司法警察（官）詢問「『受拘捕之犯嫌』……準用前項規定」不盡相符，其證據能力是否得逕準用同條第1 項但書「善意原則例外」判斷，尚非無疑。原判決以第158 條第1 項但書作為否定其證據能力之判斷依據，苟其法學方法係取徑有利規定之類推，說理欠備，固有瑕疵，然結論與本院下述認應依第158 條之4 權衡後之論證相同，尚無礙全案情節與判決本旨，於此指明。

ꆼ、關於上揭之被告不利陳述，茲權衡如次：依證人王豐田前揭證言，顯示警方係為免被告有思考之餘裕，僅表明身分及來意後，遽行詢問強盜案情，未曾告知其得保持緘默、選任辯護人及請求調查有利證據等權利，足見此乃刻意之偵查作為，而權利事項告知之程序規定，係為確保被告於訴訟法上之主體地位而制定，乃公平審判之必要成分，因此攝錄取得被告之不利陳述（含點頭、手勢等敘述性動作），影響被告訴訟上防禦之不利益非微，蓋自證己罪之危險，於無暇思慮之倉促決定下已然開啟，倘依法切實為權利事項之告知，予被告斟酌利害之機會，其非必仍為不利於己陳述之可能性不低，禁止該等違背法定程序所取得證據之使用，有儆惕抑制違法偵查之作用。綜合上情，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認檢察官所舉此項被告不利於己之陳述，無證據能力。

二、關於警方於102 年8 月1 日上午9 時45分起至10時33分止，在臺西警分局東勢分駐所詢問被告所取得之供述（見偵卷第8-11頁警詢筆錄）ꆼ、按司法警察（官）詢問犯嫌時，依刑事訴訟法第100 條之 2準用第100 條之1 第1 項、第2 項規定，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；筆錄內所載之被告或犯嫌陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符部分，不得作為證據。立法意旨在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序規定，以確保程序之合法正當，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白或其他不利陳述縱經證明係出於自由意志，而非不正方法所取得，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益已獲確保，而可免司法警察（官）全程連續錄音或錄影之義務。是司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影，所取得詢問被告或犯嫌之自白或其他不利陳述，屬違背法定程序取得之證據，其證據能力之有無，應適用同法第185 條之4 規定加以權衡。

ꆼ、被告因涉嫌本案強盜，在臺西警分局東勢分駐所接受調查詢問而供述（見偵卷第8-11頁警詢筆錄），警方踐行全程連續錄音且錄影之程序，有影音光碟在卷可足憑，經原審勘驗卷附影音檔案全長49分11秒無誤，製有勘驗筆錄可稽（見原審卷第72背-76 頁），警方取證並無法定義務之違背。雖部分聲音因系統設備錄音功能故障，間或有無法完整收錄之瑕疵，然此純為事務機器之因素，無人為介入，據警員吳育偉出具職務報告略以：製作談話筆錄時同步錄音錄影，於筆錄製作完畢後有檢視錄音錄影光碟，當時前段有影音，認為應該沒問題等情（見偵卷第32頁），與原審勘驗顯示，警詢起始後至25秒時之詢問過程影音係完整攝錄，之後聲音始有變聲、不清、斷斷續續，甚或未能收錄成功之情況吻合（見原審卷第72背-76 頁），核屬實情。

ꆼ、縱假設寬認警方未能完整收錄警詢過程之問答，不無未全程連續錄音違失之疑義，然警方既不唯錄音，甚至踐行相對要求之全程連續錄影，主觀上顯具恪遵刑事訴訟法要求之認知，要無規避之企圖。況且警方蒐證時，就機器設備之瑕疵毫無所悉，此觀上述警方猶有於詢問完畢後檢視錄音錄影檔案之舉，亦甚明瞭，禁止此等非人為且無意識之失誤，並無從預防將來違法取證之效果，蓋就植基於保障人權目的而規制之證據使用禁止，乃抑制故意非法偵查之有效手段而言，因無違背法定程序之主觀意圖，自不存在非法取證之意識必須加以遏止之情形，偶然之機器設備運作失誤，於被告並非抗辯警詢供述不具任意性之本案中，對其人權保障之影響，情節實甚輕微，其警詢供述筆錄，在在無禁止使用之情由。

ꆼ、被告警詢供述具任意性，且警方據實筆錄，無所載供述內容與錄音或錄影不符而不得作為證據之情形：ꆼ、被告所爭辯者，乃警詢筆錄之正確性，並非所載供述非出於自由意志，而從全程連續錄影所成功攝錄之畫面，可清楚得悉被告接受調查詢問之過程平和，時而手勢動作、點頭、沈思、四處張望，偶爾面對鏡頭，傾前觀看螢幕或整理頭髮，尤有比手畫腳等敘述性動作，藉以完整表達其意思之景況，據原審勘驗綦詳（見原審卷第73背-74 、76頁），且被告警詢過程更有其胞兄林福居在場陪同，甚至一度干擾警方詢問遭制止，據證人王豐田證述明確，林福居亦不諱言予以肯認（見原審卷第79背-80 、82背、85背頁），被告供述之任意性，洵可確保無虞。

ꆼ、警詢供述雖因偶然之機器設備運作失誤，以致聲音收錄未盡完備，然透過成功攝錄之影像畫面，就筆錄所載警方提問：告訴人指訴被告以右手摀住她的嘴，左手掐住她脖子……一節，筆錄記載被告回答之字句為「我祇是左手手掌拍向她的脖子，類似拍掌的方式，沒有摀住她的嘴」（見偵卷第9 頁第12行），上開問答經原審勘驗警詢影音檔案，被告之答話攝錄情形略為：聲音與畫面未同步，聲音先出來，才有嘴型；收錄之聲音為「沒有，我祇是左手就……脖子……（聲音不清楚）」；收錄之完整畫面影像則為「用左手手掌攤開以手心面，四指併攏朝向自己脖子往內拍動的動作」、「用左手手心面，四指併攏拍向自己脖子，並在空中有稍微揮的動作」、「（示範）用左手手心面，以四指併攏之方式往旁邊男子脖子拍的動作」、「用左手手心面比向自己脖子」（見原審卷第73背-74 頁），亦據本院再度勘驗無訛（見本院卷第56背頁）。被告之上揭警詢供述實況，包括口語聲音及肢體舉止（敘述性動作﹙以動作為陳述﹚），關於口語聲音部分，錄音內容之於筆錄記載，僅屬部分缺漏，難認不符，即便認有未盡，然從根究錄影之結果，筆錄所載之被告供述，與錄影畫面一致，殊難認兩者有不符之歧異而不得作為證據。

三、告訴人警詢供述係被告以外之人審判外（偵查中）向偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察）所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，原則上無證據能力，例外唯限於符合該條所明定：審判外與審判中之供述歧異，而有「較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」等要件者，始具證據容許性而有證據能力。被告爭執告訴人警詢供述之證據能力，查告訴人於偵查中曾經檢察官以證人身分令具結取供（見偵卷第40-41 頁）；原審審理時，復以證人身分具結作證並接受交互詰問（見原審卷第86背-93 頁），就被告被訴強盜犯行之同一待證事實為相同之證述，就使用證據之必要性而言，已有依法命具結擔保之證言可供踐行調查程序以為證明力之判斷，並無已無從再就同一供述者取得相同供述內容之情形，而檢察官復未能釋明其警詢供述符合傳聞法則之例外，故其警詢供述並無證據能力。

四、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件認定事實所援引除告訴人警詢供述以外之證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第30-33 、53頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，自有證據能力，得採為認定事實之基礎。

參、實體部分（認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由）

一、被告前揭對告訴人掩摀嘴巴、掐扼頸部並喝令交付財物未果之強盜事實，據告訴人指證歷歷（各部詳細情節，如下述），訊據被告就告訴人所指除上述摀口掐頸及喝令交付財物行為外之情事，大抵均予肯認，業如前述，堪信屬實。告訴人指證被告施加強暴過程中喝令其交付錢財（見偵卷第40頁，原卷第87背頁），與其警詢指訴並無可予彈劾之歧異，對照被告警詢亦任意坦承「我祇有說叫她把錢拿出來，沒有說否則要妳死這句話」（見偵卷第10頁），足證被告有劫財之表示，並非告訴人憑空虛捏。勾稽被告於案發稍早有騎機車在告訴人店址對面產業道路繞圈之舉，訊據其亦不諱言供承「有騎過，但是（繞）幾圈我忘記了」（見偵卷第9 頁），可疑係預備作案而勘察周遭環境，瞭解店家坐落地點及人員配置，俾擇取為作案之對象，目的無非在於掌握遂行犯罪之優勢。至於被告為達不法得財目的，所憑藉之強暴手段，其具體情形是否「至使不能抗拒」，以下詳為析論。

二、ꆼ、強盜罪以至使不能抗拒之強暴、脅迫行為為構成要件；而恐嚇取財罪之恐嚇行為，不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院80年度第4 次刑事庭會議決議參照）。故而，於行為人意圖不法得取財物而施強暴、脅迫時，強盜罪與恐嚇取財罪之區別標準，在於「至使不能抗拒」與否。徒手以相對人人身為行為客體之直接強暴，與執有器械但以相對人以外之人或物為行為客體之間接強暴或脅迫，孰較「不能抗拒」？尚難一概而論，然在行為人未執器械之相同情況下，徒手直接強暴，較諸間接強暴或強暴以外之恐嚇、脅迫等惡害威嚇，原則上情節較重而具有較高之不法內涵，則殆無疑。

ꆼ、強盜罪與恐嚇取財罪之既未遂與否，均係以是否得有財物為標準（最高法院21年上字第892 號、22年非字第112 號判例參照），而所施強暴（脅迫）之程度與是否得有財物間，並無必然關聯性，蓋微論恐嚇取財既遂罪包括未達不能抗拒程度之手段（亦即相對人尚能抗拒，卻猶失財），反觀強盜罪處罰未遂犯尤明（亦即相對人已不能抗拒，然行為人卻未得財）。故單以行為人未得財物之結果，不足反證所施強暴（脅迫）未達「至使不能抗拒」程度，得有財物與否，充其量祇是判斷強暴（脅迫）程度因素之一，而且更非主要因素。

ꆼ、強盜行為人施用之強暴（脅迫）侵害行為，要求其程度須足以壓抑一般相對人之抗拒，使其喪失意思自由，在生理或心理達於不能抗拒之程度，不包括單純因相對人主觀上之畏懼，以致不敢抵抗之情形（最高法院27年上字第1722號判例參照），亦即判斷「至使不能抗拒」之對象是行為人之「行為程度」，而非相對人「對行為之反應」，且應從一般人之標準客觀觀察。茲「行為程度」與「對行為之反應」既本非一事，則祇須客觀上有此不能抗拒之行為即可，縱令相對人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院20年非字第84號、30年上字第3023號等判例參照）；又或者，因個案相對人之心理素質差異，就一般人不能抗拒之強暴，不無不甘任劫，膽敢於抵拒者，其後果或力貧不敵，或相搏慘勝，甚至招致更嚴重之損傷，不一而足，且不論財物終究是否喪失，則皆係強盜（未遂、加重結果）之態樣，經驗上不難想見。由此可知，相對人現實有無反抗，同前述財物是否喪失般，亦祇為判斷強暴程度因素之一，洵無足反證強暴之強度未達「至使不能抗拒」，否則不啻相對人一有抗拒，概非「不能抗拒」歟！

三、ꆼ、訊據告訴人就遭被告摀住嘴巴並掐扼脖子迨掙脫之過程，歷來結證略以：「他跟著我進入包廂內，先以右手壓我口鼻，左手掐我脖子」、「他一直不放手，我快要昏倒，我就突然推開他，他倒下我壓在他身上，他抓住我的手不讓我起來，我用力掙扎要起來，他又抓住我衣服，因為我衣服破掉所以才得以起來」、「（掐住到掙脫）差不多十分鐘以內」、「我當時想我不可以死在這裡」、「被告一直掐住我，這麼久，我說好我要去拿錢，被告還是不放手」、「被告一直掐住我脖子，……繼續掐下去我會死，後來我想我作推拿，一定有力氣，推被告看看……被告就倒了，我也壓下去，壓在被告身上，我要起身，被告拉，扯破我背部衣服」、「膝蓋是我跟被告都倒下，跌倒時跪下到水泥地受傷的」（見偵卷第41頁，原審卷第 87背、89背-92頁）。與上述具結之證言相比，告訴人第一次警詢指訴：被告右手摀住伊嘴巴且左手控制伊頸部，跟伊說「把錢拿出來」，伊立即將他推開，在拉扯中伊的衣服被扯破，伊馬上跑出店門口求救等情，關於被告施以摀口掐頸暴行之歷程、嗣後瀕死才豁命反抗暨掙脫之經過、衣著破損暨體傷成因等細節，未予詳述，僅較粗略簡省而已，並非矛盾。況且，該等警詢供述，前云摀嘴掐頸（省略差不多十分鐘以內、被告一直不放手、告訴人快要不能呼吸、不甘就此喪命等情節），承而謂「『立即』將他推開」，重點毋寧在於表達事態演變至有性命憂慮之危殆情勢，遂有在刻不容緩當下之「立即」處置，在在難謂有影響真實性之出入，此等簡繁差異，無足為告訴人指證不實之彈劾。

ꆼ、告訴人遭壓制之時間及強度，從上揭「他一直不放手，我快要昏倒……他抓住我的手不讓我起來……他又抓住我衣服（破掉）」、「（掐住到掙脫）差不多十分鐘以內」、「被告一直掐住我，這麼久」、「被告一直掐住我脖子，……繼續掐下去我會死」之描述，告訴人已遭被告完全壓制達一段期間動彈不得，被告對告訴人所加諸體力之直接強暴，要已遏抑告訴人當下之反抗。尤以被告掩摀告訴人嘴巴並掐扼其喉頸，使之驚駭莫名，目的無非在於震懾其心理以屈撓其意志進而任諸擺佈，嗣告訴人果真因而屈服允稱「（包廂沒有放錢）要去拿錢」交付（見原審卷第89背頁），益徵告訴人之心理於極其驚懼下，意思自由遭被告壓制殆盡，已身不由己而不能抗拒。其次，從告訴人上述對被告所稱「包廂沒有放錢，我說我要去拿錢」之證言以觀，足見告訴人身上或事發包廂內，並無財物可予被告攫取，是被告強盜財物之所以無法遂行，實係其意料外之客觀情勢障礙以致，加諸告訴人嗣恐喪命起而力拚抗拒，初非其所施強暴非夠劇烈，猶使得告訴人能加抗拒。

ꆼ、告訴人指訴「被告指甲很長，掐住我的脖子，脖子都有滲血出來」（見原審卷第89頁背面），審閱告訴人所提具欣安診所於102 年8 月1 日出具之驗傷診斷證明書，核符上載「102 年7 月30日因右側頸動脈處傷口發炎腫痛，至本院進行藥物治療」之情（見偵卷第12頁），被告徒以告訴人非於案發當日就診驗傷，無憑臆揣或許為其他事故所致，甚至妄指告訴人迨其於同年8 月1 日到案後始假造傷勢提告云云，洵屬無稽之脫罪飾詞，要無足採。再者，上開診斷證明書列載告訴人所受傷害為「嘴唇周圍有流血及表淺傷口，脖子兩側有抓痕瘀傷，左手扭傷，左膝處鈍挫傷」（見偵卷第12頁），配合傷勢照片3 張各顯示告訴人右側嘴角上方至右鼻翼處有一明顯表淺傷口血痕、頸部抓瘀傷痕及膝部鈍挫傷痕（見原審卷第133 頁），與告訴人前揭指證遭受被告壓制嗣傾力掙脫情節可能致傷之部位吻合（衣服破損部分，詳下述），可證被告暴力行為之強度與嚴重性，不論從客觀常態之一般人立場，抑兼顧本件告訴人身型體力強弱同常人無異之條件，被告所施之強暴，顯已達「至使不能抗拒」之程度。嗣告訴人因求生意志之激發，始奮起力抗，經一番拚搏，方得掙脫，益徵其所原所遭受強暴抗拒之難，已達不能之程度。

四、ꆼ、按習性或品格推論之禁止，係指不得以品格證據證明被起訴之行為與被告之習性或品格相符，原因在於其係以行為人之人品、素行或反社會性格等個人特質作為確認可罰基礎之評價對象，而非基於行為人之可罰行為本身，致有淪為行為人刑法之弊。然與上述情形應加區別者，乃行為人曾經判決所確定之犯罪行為之動機或意圖，與他案待證事實中之主觀事項，得滿足關連性之要求，具有證據能力，此係合乎經驗與事理之推演證明，並非單純基於習性或品格而來，自不在證據禁止之列。參照國外立法例及司法實務，攸關證據能力之「關連性」要件，譬如ꆼ. 美國聯邦證據法第404 條﹙b ﹚項：某人之其他犯罪、不法行為或行為之證據，不得為顯示本案行為與其品格相符，而用以證明其品格。若為其他目的，如用以證明動機（motive）、機會（opportunity ）、意圖（intent）、預備（preparation ）、計畫（plan）……時，則得允許之。ꆼ. 英國司法實務廣泛地在一般證據準則中，以顯著的／引人注目的／驚人的相似性（striking similaryity），承認他案證據得作為本案其他證據證明力之加強，均為適例。

ꆼ、被告自警詢後，就包括其施暴之動機、意圖或目的在於不法劫得財物部分全盤否認，惟查被告前於87年間，犯有多起強盜案件，經判處罪刑確定，有本院88年度上更ꆼ字第68號判決可稽（見本院卷第47-49 頁），揆其對該前案各該被害人之強盜手法概為「一手摀住嘴巴，一手掐住其頸部」或「掐住頸部」，動機與目的在於遂行其不法劫取財物之意圖。茲被告對告訴人驟施掩摀嘴巴並掐扼喉頸之強暴，意欲何為？除前述於警詢時一度坦認意在劫財外，堅未吐實，然從其上述慣行之劫財模式，對照告訴人歷來不移之指證，非不得旁佐其主觀之想同在劫財。尤以本件就涉案嫌犯之同一性 （identity）並無爭執，此為被告所是認，亟待究明者，祇是行為之有無及其內容之評價，自得承認以之強化其他積極證據之證明力。

ꆼ、強盜行為人以至使不能抗拒之手段劫取財物，往往以被害人為對象作命令式之口語表達，例如：把錢交出來／拿出來或拿錢出來，鮮有以第一人稱之完整語句平鋪直敘告稱：我要拿（你的）錢者。而強盜行為之方式，或有由行為人不鬆懈對被害人直接宰制之情況下直接拿取者，或有於其仍掌控局勢之情況下間接由被害人交付者，不拘一途，此觀強盜罪構成要件兼有「取他人之物」或「使其交付」涵攝以上兩種態樣即明，是上述把錢拿出來之類的口語，顯無足評價為「使其交付」財物之類型。被告欲採行上述何種方式強盜告訴人財物，因其堅不吐實，固無從確切得知，然並無證據顯示被告擬稍事鬆弛對告訴人之直接箝制，使其往取財物交付，是告訴人指稱被告於其回應允交付財物時仍不鬆手一節，不足表徵其無劫財之意思。

五、ꆼ、被告抗辯告訴人初次警詢時並未指訴被告有掐其頸部云云，然揆諸告訴人第一次警詢筆錄即已明載其指訴某不詳男子施暴方式為「用手將我的嘴巴摀住」、「右手摀住我的嘴，然後用左手控制我的頸部」等語（見偵卷第4 頁），此後之指訴始終一致，業如前述，並無出入，被告辯解與卷證不符，無足採信。又被告抗辯告訴人迨第二次警詢以後始增添被告有欲置告訴人於死之言詞，指訴之憑信性不足云云。惟析究告訴人第一次警詢應答「（佯稱買桶仔雞……施暴﹙略﹚）跟我說『把錢拿出來』……」，此與第二次警詢應答「（佯稱買桶仔雞……施暴﹙略﹚『把錢拿出來否則要妳死』」，以及後續偵審程序指證相同之施暴情節並喝令「把錢拿出來否則要妳死」或「不拿錢出來就給妳死」或「（說）把錢拿出來否則就要讓我死」等情詞（見偵卷第40頁，原審卷第87背頁），關於直接施加暴力於告訴人身體過程中喝令交付財物，其基本事實之陳述並無二致。然被告喝令交付財物時，是否兼有死亡要脅之言詞，質諸告訴人上揭供述歧異之緣由陳以「人都精神錯亂」（見原審卷第89頁），參酌告訴人遭被告摀住嘴巴並掐扼頸部，迭稱當下之感受為「一直不放手，快要昏倒」、「繼續掐下去會死」（見偵卷第41頁，原審卷87背、89背、90背頁），則容不能排除告訴人將其於案發時驚駭混亂思緒下之瀕死恐懼，誤予連結為被告有死亡脅逼之言詞；復揆以被告警詢供述僅坦承「我祇有說叫她把錢拿出來，沒有說否則要妳死這句話」（見偵卷第10頁），綜合上情，宜從被告有利之認定，摒除其對告訴人有死亡要脅之言詞，除此之外，告訴人歷來就被告施予體力之直接強暴並喝令交付財物等不利之指證無殊，與真實性無礙，並無足以影響憑信性之瑕疵。

ꆼ、關於被告所肯認與告訴人發生僵持拉扯之情由（見本院卷第57背-58 頁），辯稱：因不耐久候，欲行離去，卻遭告訴人攔阻拉住並發生口角云云（見原審卷第123 頁，本院卷第57背-58 頁），姑不論其辯詞與社會常情乖離，且此與其前於偵訊時係供陳「因趕時間，打算錢先給告訴人，但告訴人都沒有回應，要離開，告訴人拉住我，不讓我出去」、「沒有與告訴人吵架」相左（見偵卷第29頁），更與其警詢任意供述「告訴人開門要跑走，我是要拉她的手，但是沒拉到」矛盾（見警卷第9 頁），要無可信。

ꆼ、訊據告訴人指訴被告逃離時遺留一隻拖鞋在現場一節（見原審卷第58背、88、90頁），為被告所是認（見原審卷第 122背、125 背-126頁，本院卷第33背-34 頁），就何故如此慌亂之疑義，被告辯稱因與告訴人發生口角，不想回頭拿鞋子云云（見本院卷第34頁），然此與其前於偵查中陳稱「沒有與告訴人吵架」迥異（見偵卷第29頁），前後反覆，顯為臨訟飾詞，自以告訴人指被告係倉皇逃竄而無暇撿拾可採。

ꆼ、被告爭執告訴人提交檢察官查扣之衣服（見偵卷第41頁，原審卷第97-98 頁原審勘驗相片），並非告訴人案發當時所穿著云云，然對照警攝案發當日現場相片，影像不甚清晰，告訴人入鏡所著衣服，是否即上開扣案者，雖未便遽斷，然黑底綴以綠色配布之式樣，確有特徵相符之處，尚不能排除同一性之可能，佐以案發當日據報到現場蒐證之警員吳育偉結證當時所見告訴人身體、神情、衣著狀況略為：臉上有血跡、身體在顫抖，神情驚慌，身上衣服有破損，告訴人指稱係被嫌犯拉扯破掉的等情（見原審卷第112 背、115 背、 117背-118背頁），亦屬配合一致之事證，告訴人之指訴，並非無稽，尚非不得採認。

ꆼ、告訴人指稱被告在警所一直向伊說對不起（見原審卷第87背- 89背頁），與證人王豐田證稱「印象中被告在向告訴人道歉，一直說對不起」之情相符（原審卷第86頁），訊據被告亦不諱言其到案時在警所有向告訴人道歉（見原審卷第86背頁，本院卷第34背頁），雖以係因桶子雞未買成而道歉置辯，然此著實不合情理，顯以告訴人所指被告係因施暴劫財理虧而道歉可採。

ꆼ、至被告兄長林福居證述被告案發前、後之言行，並非案發過程之目擊證言，其內容略為：伊拿錢給被告，叮囑購買涼水及順便買吃的，被告騎機車出去，下午買了二罐飲料回來，有提說中午要買桶仔雞，買不成，趕著要走，問老闆錢要不要先給，什麼時候會好，老闆不回應云云（見原審卷第80-81 背頁），然林福居是否囑被告購物，與本案待證事實無甚關連，其餘部分則不外聽聞被告辯詞之重覆，其無可採，業如前述，無足為被告有利之認定。

六、綜據上述，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

肆、

一、核被告為劫取財物，對告訴人施以至使不能抗拒之強暴成傷，然未得有財物之行為，係犯刑法第328 條第4 項、第1 項之強盜未遂罪。被告掩摀告訴人嘴巴並掐扼其喉頸，並於告訴人嗣後掙脫過程中，造成其相應部位表淺傷口、扭傷及鈍挫傷，依告訴人指證之情節，均乃被告直接施加強暴於其人體所致，難認別有傷害故意，應為強暴之當然結果。公訴意旨未斟酌被告對告訴人施加強暴乃為劫財之動機與目的，且達至使不能抗拒之程度，認僅涉犯強制及傷害罪（漏引後者法條），尚有未洽，惟起訴之被告該等強暴強制及傷害事實，與雙行為結構（以威嚇強制行為作為得取財物目的行為之前置手段）之強盜罪基本社會事實同一，法院仍應予審理並變更起訴法條。被告雖著手強盜行為之實施，惟未生得有財物之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依同法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

二、被告前因盜匪案件，經本院88年上更ꆼ字第68號判決處有期徒刑14年確定，入監服刑後縮短刑期假釋出監付保護管束，迨102 年3 月21日縮刑期滿執行完畢，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，併上述未遂減輕部分，先加後減之。

三、原審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第328 條第4 項、第1 項、第25條第2 項、第 47條第1項，變更起訴法條論以強盜未遂罪，並審酌其國中畢業，尋常之智識程度，盜匪罪刑執行完畢出獄未久，未珍惜家庭親人助其再社會化之工作與生活支持，旋再犯罪，前案刑罰之教化作用不足，飾詞否認犯行，全無悔意，造成告訴人精神上之損害非微卻未予填補，犯後態度惡劣等一切情狀，量處有期徒刑6 年，認事用法無誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪並無可採，而原判決關於警方未為訴訟權利事項告知之程序違背，逕以手機攝錄取得被告不利陳述部分無證據能力，析理雖有未盡，尚屬無關重要之枝節瑕疵，除此之外，別無不當或違法，無礙全案情節與判決本旨，得由本院予以說明糾正即可，是本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。