臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第167號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第167號

上訴人

即被告

黃新田

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴緝字第26號中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度毒偵緝字第130號、102年度毒偵字第169號），提起上訴，被告並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、黃新田前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以88年度毒聲字第726號裁定送觀察，勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於民國90年7月20日出所，又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度毒聲字第49號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣嘉義地方法院以92年度毒聲字第958號裁定強制戒治，於93年1月8日執行完畢，並由臺灣嘉義地方法院以92年度訴字第544號判決判處應執行有期徒刑1年5月確定；再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第286號判處有期徒刑1年2月確定。其明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於：㈠、101年10月3日上午某時，在嘉義縣○○鄉○○○000號內，將第一級毒品海洛因摻入香菸後，點燃香菸吸取煙霧，以此方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於同日對其採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應。㈡、於101年12月18日晚間8時許，在其嘉義縣○○鄉○○村○○00號友人租屋處，將第一級毒品海洛因摻入香菸後，點燃香菸吸取煙霧，以此方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於同年月20日對其採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局、嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、查被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序。是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

二、被告對於上開施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業於原審及本院審理時坦承不諱，且其101年10月3日、101年12月20日，分別經警採尿送驗，結果呈可待因及鴉片類嗎啡（即海洛因水解後之反應）陽性反應，有嘉義市政府警察局第二分局採尿同意書、嘉義市政府警察局第二分局毒品危害防制條例案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、嘉義縣警察局中埔分局尿液採證同意書、代號與真實姓名對照表各1紙、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告2份等在卷可稽（見嘉義市政府警察局第二分局警卷第18至19頁、嘉義縣警察局中埔分局警卷第10至12頁、毒偵字第1400號卷第21頁）。是被告上揭任意性自白其施用第一級毒品之犯行，核與上開證據調查結果相符，應堪採信。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告有事實欄所示之施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復因施用毒品案件，經判處罪刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。雖其本案再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，但已不合於「5年後再犯」之規定，依上開說明，即應依法追訴處罰。

四、論罪科刑及維持原判決之理由：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（2罪）。其因施用第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為各該次施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告上訴狀雖辯稱其所為屬集合犯云云，惟所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之施用第一級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用第一級毒品罪，難認係集合犯，被告此部分所辯，自不足採。

㈡、按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。查被告有如事實欄所載之前案紀錄，而於100年6月16日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於101年11月16日保護管束期滿，而被告於假釋期間之101年10月3日另犯本案事實欄一、㈠所示之施用第一級毒品罪，則被告既於假釋中更犯本案，並受有如主文欄所示有期徒刑以上刑之宣告，且假釋期滿迄今未逾3年，依刑法第78條第1項規定，前開假釋仍可撤銷，再送監執行殘行，尚非已執行完畢，則被告再犯本件事實欄一、㈡所示之罪，即不得逕論以累犯，附此敘明。

㈢、原判決以被告上開犯行事證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款等規定，審酌被告前因施用毒品案件，迭經執行觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑後，猶未深切反省及警惕；惟其犯後自白犯行，且施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益，犯罪手段平和，兼衡其自述：離婚，育有2子均已成年，原從事經營養殖場及釣蝦場工作，每月收入約新臺幣（下同）3至5萬元之家庭經濟狀況，暨國小畢業之智識程度等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪各量處有期徒刑7月（共2罪），定應執行刑為有期徒刑1年；並說明警方於101年10月3日查獲被告時，扣得海洛因殘渣袋2個、注射針筒1支等物，經查被告於原審審理時陳稱：扣案物不是我的，嘉義縣○○鄉○○○000號是我二哥的住處，有很多人會在那邊出入等語（見原審卷第76頁反面至第77頁），又被告當時戶籍地係在嘉義縣○○鄉，此有被告身分證影本可佐，且被告施用毒品係以摻入香菸點燃吸食之方式，而非以注射針筒注射方式，是以上開扣案物難認係被告所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。本院經核原判決認事用法，俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴主張原判決量刑過重，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。