臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第297號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第297號

上訴人

即被告

陳思亮

選任辯護人

劉志卿 律師

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣雲林地方法院１０１年度訴字第９４７號，中華民國１０３年２月１４日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署１０１年度偵字第１５０８號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳思亮係○○營造有限公司（下稱○○公司，未據起訴）名義及實際負責人，同時為○○營造股份有限公司（下稱○○公司，未據起訴）實際負責人（登記負責人為張振源），２家公司於民國９４年間實際營業地址均為縣○○市○○○路○段○○○巷○號，電話號碼皆為（００）０００００００號，傳真號碼均為（００）０００００００號，營業項目及組織架構亦相同，均僱用相同職員，且此２家公司實際上之帳目資金亦是相互融通混用。

二、雲林縣○○市○○國民小學（址設○○縣○○市○○路○號，下稱○○國小）於９４年１１月２５日上網公開辦理９４年度「國民中小學老舊危險校舍整建計畫」硬體工程之「１８間教室４樓建物」工程招標（標案編號Ａ９４１１２５號，下稱「○○國小１８間教室工程」，預算金額新臺幣〈下同〉５４２７萬３７５９元，決標方式為定有底價最低標得標），訂９４年１２月２７日上午９時３０分開標。陳思亮明知○○公司與○○公司之實際營業地址、電話、傳真號碼均相同，皆僱用相同職員，且帳目資金相互融通混用，其身為兩家公司之實際負責人，竟為避免上開招標案件因不符政府採購法須有３家以上合格廠商投標始能開標、決標規定而流標，並為達使○○公司順利標得工程之目的，而基於虛增投標廠商、以詐術之非法方法使開標發生不正確結果，及意圖影響決標價格並獲取不當利益，以其他方式合意，使廠商不為價格競爭之犯意，以同時操控○○、○○公司投標之方式，於９４年１１月２５日至９４年１２月２６日間某時，分別指示不知情之會計黃郁芬以○○公司名義，自電腦下載、填載、列印標單，並以５３００萬元投標，及指示不知情之會計陳淑君以○○公司名義，自電腦下載、填載、列印標單，及以５０８３萬元投標。再因○○公司帳戶內之金額不足，復指示黃郁芬，於９４年１２月２６日，自○○公司○○銀行○○分行○○○○○○○○○○○○○號帳戶匯款２７０萬元至○○公司○○銀行○○分行○○○○○○○○○○○○○號帳戶，再申購該行２７０萬元支票，作為○○公司押標金，並自○○公司○○銀行○○分行上開帳戶匯款１３０萬元至○○公司○○銀行○○分行（現為○○銀行○○分行）之○○○○○○○○○○○○○○○○號帳戶，復於同日，指示陳淑君自○○公司○○銀行○○分行上開帳戶提領現金２７０萬元，申購同額該行支票，作為○○公司投標時押標金；最後再將２家公司標單文件及押標金送達○○國小參與投標。嗣於９４年１２月２７日上午９時３０分，○○國小開標時，共有○○營造有限公司（下稱○○公司，投標金額５３７７萬元）、○○公司，及○○公司３家廠商投標，不知情之招標機關○○國小開標人員因誤信○○公司、○○公司及○○公司係各別投標，彼此間確有正當競爭關係存在，認為已達３家以上合格廠商，而未為不開標決標之流標程序決定，進而為實質審查。惟因此３家廠商標價均高於底價４６６７萬元，○○國小承辦人員即依政府採購法第五十三條第一項前段規定，詢問最低標廠商即○○公司代表是否願意減價承攬，○○公司即優先減價為５０３０萬元，因仍超過底價，再依同條項後段規定，由全體合於招標文件之投標廠商重新比減價格，因祐鎮公司、○○公司均不願減價，而○○公司於第１次比減價格再減為５０２０萬元，之後於第２次比減價格程序則不願再減價，是○○公司第２次比減價格後之價格５０２０萬元仍高於底價，○○國小承辦人員為避免年底前仍未完成發包，致預算遭到收回，遂以最速件依政府採購法第五十三條第二項報請上級機關雲林縣政府（教育局）核准後，於９４年１２月３０日，以５０２０萬元決標予○○公司。陳思亮即以上開詐術之非法方式進行圍標，並使○○公司對○○公司不為價格之競爭而參與投標，並因而虛增投標廠商家數，使投標廠商家數因而合於政府採購法須有３家以上規定，並提高○○公司得標機會，致使○○國小開標人員誤信○○公司與○○公司與其他廠商間確有正當競爭關係存在，破壞招標程序價格競爭功能，並因而使○○國小１８間教室工程開標發生不正確結果。

三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉指揮法務部調查局中部地區機動工作站偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證據情形，於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

二、訊據上訴人即被告陳思亮固坦承為○○公司之名義及實際負責人，並為○○公司之實際負責人，且此２家公司於９４年間之實際營業地址、電話號碼、傳真號碼、營業項目及組織架構亦相同，除會計部分外，均僱用相同職員，且帳目資金相互融通混用。９４年１１、１２月間，在其指示下，○○公司及○○公司分別由黃郁芬、陳淑君，自電腦下載、填載、列印標單，並依序以標價為５３００萬元、５０８３萬元投標「○○國小１８間教室工程」，９４年１２月２６日○○公司及○○公司均申購面額２７０萬元支票作為押標金，且其中○○公司申購押標金款項來源，是先自○○公司○○銀行○○分行帳戶匯款至○○公司在○○銀行○○分行帳戶。９４年１２月２７日開標時除○○、○○公司外，另有第３家○○公司投標，開標後因３家公司標價均高於底價４６６７萬元，經最低價標○○公司優先減價為５０３０萬元，再經第１次比減價格，○○公司減為５０２０萬元，○○及祐鎮公司均不願減價，及第２次比減價格３家公司皆不願減價後，因比減價格後之最低價５０２０萬元，仍高於底價，最後○○國小承辦人報請雲林縣政府核准後，在９４年１２月３０日以５０２０萬元決標予○○公司等情無訛。惟矢口否認有何以詐術之非法方法，使開標發生不正確結果犯行或犯意，亦否認有何意圖獲取不當利益而以契約、協議或其他方式之合意使廠商不為價格競爭犯行或犯意，①被告辯稱：當時是年底，２家同時都沒有工程，單純是要標工程來做，如果要施用詐術，不會找都是我當負責人的公司，會用不同廠商，而且本案係公開招標，也不知道其他廠商是否投標，也可能另外還有５、６家公司投標，而且若要詐術開標，應該會用３家公司投標，不會只用２家投標。當初用２家公司投標的意思是怕投標文件有疏漏，若其中１家被廢標，還有另１家有得標機會。此外，本件開標結果３家投標廠商都高於底價，若○○公司願減價，○○公司亦可得標；而其同時為○○、○○公司之實際負責人，故客觀上不可能自己與自己以契約、協議或其他方式之合意，使○○公司不與○○公司為價格競爭，另我本來想說不標了，是業主保留我的價格向縣政府請示，縣政府是否同意以我出的價格來決標，後來縣政府同意，我才標到此工程等語。②辯護人另為被告辯護以：本件起訴書所載之客觀事實均不否認，惟依立法過程及立法目的，政府採購法第八十七條第三項「施用詐術」的對象並不包含政府機關，故９２年才增訂同法第八十七條第五款「借牌陪標」規定，而○○、○○公司實際負責人均為被告，故亦無借牌情形。另○○與○○公司的股東、董事、監察人有重覆情形，應屬關係企業，而政府採購法並未限制關係企業不能同時投標，且依規定，若具重大異常關聯，亦僅涉及是否沒收、追繳押標金，或刊登公報等行政罰，而被告同時以○○、○○公司投標之目的是怕文件不齊被廢標，若被告要借牌陪標，應會再多借幾家，以達３間以上之門檻，故主張被告無主觀故意。末者，本件開標結果均高於底價，並未決標，是承辦人員怕預算被收回，才緊急簽報核准同意○○公司以高於底價之價格締約，是故即便認被告有何詐術之非法方法，亦未因此使開標發生不正確結果。而被告同時為○○及○○公司實際負責人，故客觀上不可能自己與自己以契約、協議、或其他方式之合意，使○○公司不與○○公司為價格之競爭，必須要有另外與之共犯的自然人。且政府採購法第八十七條第四項規定，重點在於意圖影響決標價格，故應該要與全部投標廠商協議，不可能只有２家公司自己講好，因為如此不可能影響決標價格。另○○及○○公司，係具有各自獨立之法人人格，各自參與投標，係法令所許可，應具有阻卻違法事由，請求諭知被告無罪等語。

三、經查：

㈠○○國小１８間教室工程，係由○○國小於９４年１１月２５日依照政府採購法第十八條、第十九條規定，辦理第一次公開招標公告，預算金額為５４２７萬３７５９元，決標方式為非複數決標，定有底價最低標得標等情，有中文公開招標公告資料、公開招標更正公告、公開閱覽資料等附卷可稽（見聲搜卷第５４至５５頁，他字１０５４號卷第１２６至１３０頁）。

㈡○○公司、○○公司、祐鎮公司分別於９４年１２月２７日向○○國小，各自投標標價５３００萬元、５０８３萬元、５３７７萬元，且其中○○公司、○○公司之標價均為被告所計算設定，○○公司押標金即○○銀行○○分行票號０２１７２３３號、面額２７０萬元支票，其款項來源是由會計黃郁芬先自○○公司於○○銀行○○分行帳號○○○○○○○○○○○３３號帳戶，匯款至○○公司在○○銀行○○分行帳號○○○○○○○○○○○○○號帳戶，嗣該標案於９４年１２月２７日開標，○○、○○、祐鎮公司標價均高於底價，由標價最低之○○公司優先減價為５０３０萬元，之後３家投標公司進行第１次比減價格，○○與祐鎮公司均不願減價，○○公司則再減為５０２０萬元，接著○○公司於第２次比減價格程序中不願再減價，因最低價格５０２０萬元仍高於底價，○○國小承辦人員考量該標案係由教育部全額補助，而若年底前未完成發包，補助款將遭收回，遂辦理保留最低標之標價，並以最速件依政府採購法第五十三條第二項報請上級機關雲林縣政府（教育局）核准後，於９４年１２月３０日，以５０２０萬元決標予○○公司等情，為被告所是認無訛（見原審卷第４４至４８、７７至８６頁，本院卷第４２至４３頁反面、第１０２至１０３頁），並有○○銀行○○銀行帳號○○○○○○○○○○○○○號帳戶（○○公司）、○○○○○○○○○○○○○號帳戶（○○公司）、○○銀行存摺存款取款憑條２紙（○○、○○公司）、○○銀行分行票號０２１７２３３號面額２７０萬元支票影本、雲林縣○○國民小學開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、決標公告、全部廠商投標文件等資料等附卷可憑（見聲搜卷第５６至５８、８１、８５頁、８７頁反面、９６頁正反面），此部分事實，堪可認定。

㈢證人黃郁芬、陳淑君及陳淑菁等於偵查中均證稱：○○公司與○○公司之登記營業地址不同，但實際營業處所則相同，由黃郁芬及陳淑君負責○○及○○公司之記帳業務，被告負責公共工程的投標、張振源負責得標後的工程實際施作，○○與○○公司得標後之施作人員及下包廠商都相同，○○國小１８間教室工程是被告指示黃郁芬或陳淑君分別提領申購押標金支票及製作投標文件，投標金額亦為被告決定等語一致（見他字４３９號卷㈡第２４至３３、３６至４１、４３至５７、６０至７３頁），核與證人張振源於偵查中所證稱：其負責工地管理，由被告負責帳目及採購，○○及○○公司之實際負責人均為被告，２家公司之電話相同，９４年○○國小１８間教室工程之投標都是被告所決定，包含計算工程利潤等語大致相符（見他字１０５４號卷第５４至５５頁，他字４３９號卷㈡第７６、７８、８０頁），而證人黃郁芬復證稱：○○公司與○○公司的投標文件，都是用辦公室的同一部印表機列印，投標單是我們公司的印表機列印出來的，我們公司只有一臺印表機，印表機是彩色的，傳真機也是彩色的，傳真機也可以接電腦列印，還有一臺黑色的影印機等語（見他字４３９號卷㈡第２９至３０、３９頁），核與證人陳淑君所證述：○○與○○公司之標單，實是我或黃郁芬其中一人所製作，我們是依規定填載後列印，標單的內容是從我們公司的印表機印出來的，我們當時公司的印表機是彩色的，雷射彩色的印表機，公司還有一臺黑白的影印機等語相符（見他字４３９號卷㈡第４９、６１頁），且○○及○○公司之投標文件經送往法務部調查局鑑定，經該局以放大檢視、文書影像光譜比對儀檢測，結果亦認定「○○公司與○○公司類資料列（影）印字跡、表格、黑白或黃色網底之碳粉組成態樣均相似，且２份文件之『詳細價目表第１３頁碳粉組成態樣相似，均與同份文件前１２頁之碳粉組成不同；再以文書影像光譜比對儀檢測，兩類文件黃色網底之墨色反應並無明顯差異；然該兩類文件是否同一臺印表機（影印機）製成，因待鑑文件並無列（影）印機之專屬密碼點或其他經確效之檢驗方法可供鑑驗，故歉難認定。」有該局１００年８月３日調科貳字第○○○○○○○○○○○號鑑定書及詳細價目表、單價分析表、資源統計表在卷可考（見他字４３９號卷㈠第１３４至１４３頁，他字４３９號卷㈡第１５３至１５８、１６８至１６９頁，偵字１５０８號卷第２０至２３、５７至６２、７２至７３頁），是○○及○○公司之實際營業處所相同，由證人黃郁芬、陳淑君負責○○及○○公司之記帳業務，被告負責公共工程的投標、證人張振源負責得標後的工程實際施作，○○與○○公司得標後之施作人員及下包廠商都相同，本次○○公司及○○公司同時參與○○國小１８間教室工程投標，是被告所指示並決定２家公司之投標金額，再由證人黃郁芬、或陳淑君分別提領申購押標金支票，及於同一實際營業處所利用同一臺印表機製作完成，亦可認定。

㈣另○○公司與○○公司之董事、監察人、股東間多有重覆，亦有變更登記事項卡、董事、股東名單、董事、監察人名單、股東名冊（簿）、公司章程等附卷可參（見偵字４８４１號卷第１２８至１３０、１３２至１３３、１３５至１３６、１４８至１５０、１５３至１５４、１５６至１５７頁，他字１０５４號卷第１２至１３、１５頁），再○○公司與○○公司之實際營業處所相同、電話及傳真號碼共用，資金相互融通混用，亦經證人黃郁芬、陳淑君證述在卷（見他字４３９號卷㈡第３０、４０、６２頁），並有○○公司投標單、本案工程案件之工程契約書（節本）、○○公司網路廣告列印資料等在卷可佐（見聲搜卷第１０８、１１５至１１９頁），上開各情並為被告於原審中及本院審理時所承認（見原審卷第４４至４８、７７至８６頁，本院卷第４２至４３頁、第１０２至１０３頁），再酌以上開被告就○○、○○公司業務之實際參與情形，足認○○與○○公司之關係密切，且被告確為○○及○○公司之實際負責人無疑。

㈤綜就上情，足見○○公司、○○公司名義上固屬兩家獨立之公司，但由○○公司與○○公司之人員組織、業務關係、及帳目資金亦是相互融通混用等情，尤其被告為○○公司負責人，又身兼○○公司實際負責人，顯示兩家公司關係非常密切，「實質上應為同一公司，僅名義上有兩家不同名稱」，與一般相互獨立之公司有所不同，而由○○公司及○○公司均參與本件投標案，○○公司之標價比○○公司高，押標金是來自○○公司，且決標後○○公司所退回之押標金未再轉回○○公司等情觀之，顯然兩家公司之投標，亦是關係密切，有重大異常關聯性，加以○○公司之標價比○○公司為高，顯見○○公司在投標業務上，雖參與投標，但意在配合○○公司得標，以增加○○公司得標機會，並非真正競爭投標，均堪以認定。

㈥政府採購法第八十七條第三款受詐術及非法方法之對象，並未僅限於具競爭關係之廠商，按：

⑴「狹義之法律解釋方法，固有文義解釋、體系解釋、法意解釋（又稱歷史解釋或沿革解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲解釋（後五者合稱為論理解釋），及偏重於社會效果之預測與社會目的考量之社會學解釋。然典型之解釋方法，是先依文義解釋，而後再繼以論理解釋；惟論理解釋及社會學解釋，始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，故如法文之文義明確，無複數解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義；體系解釋，係以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節條項款之前後關連位置，或相關法條之法意，闡明規範意旨；法意解釋（歷史解釋），乃探求立法者於制定法律時所作價值判斷及其所欲實踐目的，以推知立法者之意思；目的解釋，則係以法律規範目的，為闡釋法律疑義之方法」（參照最高法院１０１年度臺上字第５８７９號判決意旨）。

⑵政府採購法第八十七條第三款規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」依此規定以觀，行為主體只要運用詐術，或其他非法之方法，其結果致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成犯罪，其法條文字並無抽象晦澀或有複數解釋之可能性，而須以論理解釋或社會學解釋等方法加以闡釋，始得明確之情形，要無捨文義解釋再以他法別事探求之必要。而於文義解釋之下，因「依政府採購法第四十八條第一項規定，除有該條第一項所列八款情形不予開標決標外，有３家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有３家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有３家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有３家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第八十七條第三項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪。」此參最高法院１００年度臺上字第６６５０號、１０１年度臺上字第５８７９號、９７年度臺上字第６８５５號等判決意旨、及行政院公共工程委員會１０２年５月２４日工程企字第○○○○○○○○○○○號函可明（見原審卷第９８、１０２至１０３頁），故招標機關之承辦人員亦屬該條項行為人受詐術及非法方法之客體。況：①歷史解釋係以立法史及立法過程中所參考之一切資料，作為解釋主要之依據。政府採購法第八十七條第三項之立法理由記載：「第３項明定以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨害廠商使不能投標者之處罰。」僅提及「妨害廠商使不能投標」，並未提及「使開標發生不正確結果」。而觀其立法過程，行政院於８５年１２月間提出之政府採購法草案，原將此項罰責訂於第七十九條，而其草案文字為「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」理由則為「除前２項之圍標型態外，尚有以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨礙廠商使不能投標者，爰於第３項明定處罰之。」而立法院一讀後送請委員會審查時，主席建議在「使廠商無法投標」後面加上「或開標發生不正確結果者」，於無異議通過後，劉盛良委員並補述稱：該條項加上「或開標發生不正確結果者」等文字是較恰當的，因依其從事建築工程之經驗，固然以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪，也就是說加上「或開標發生不正確結果者，會更週延。」（見原審卷第５９至６４頁）。亦即依政府採購法第八十七條第三項立法理由及立法過程，可知該條項原所要規範者僅是防止以詐術及其他非法方法妨害廠商使其不能投標，之後則擴張構成要件結果，認為「開標發生不正確結果」亦在處罰之列，即在行為人有詐術等非法行為之情形下，若導致「廠商不能投標」或「開標發生不正確結果」，均受該條項之規範，並未限制在「廠商」受詐欺等前提下「開標發生不正確結果」，亦即並未限制受詐對象為廠商。而劉盛良委員之補述理由，亦僅是說明在行為人有詐術等非法行為之下，可能發生「廠商不能投標」，亦可能發生「廠商雖投標但開標發生不正確結果」，亦即「廠商投標」與「開標發生不正確結果」此二種情形可能同時存在，而於「廠商雖投標但開標發生不正確結果」之情形亦具可罰性，而其說明亦未限於受詐騙之對象限為廠商，致使開標發生不正確結果。是依立法過程觀之，亦認政府採購法第八十七條第三款受詐術及非法方法之對象並未僅限於具競爭關係之廠商。②就目的解釋而言，政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；是依同法第四十八條第一項規定，除有該條第一項所列八款情形不予開標決標外，有３家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有３家以上廠商投標方得開標之規定，即係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，是以應指實質上不同之公司參與，而非僅形式上之「公司名稱」相異而已，否則個人大可以１人名義，申請設立多家名稱不同之公司，參與投標，如此不啻形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道，而政府採購法亦將失其公開招標或公告、以招徠不同廠商投標工程之立法意義，是如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有３家公司以上廠商參與競標之假象，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，致使公務員對於正確開標基礎事實之認知產生錯誤評估而影響開標之正確決定，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，自屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果（最高法院９７年度臺上字第６８５５號判決、行政院公平交易委員會９１年１０月３１日公法字第○○○○○○○○○○號函釋及８８年１１月９日８８公二字第８８０４４９５－００１號函釋意旨可參），是以於行為人虛增投標家數，形式上藉以製造出確有３家公司以上廠商參與競標之假象，致使公務員對於正確開標基礎事實之認知產生錯誤評估而影響開標之正確決定之情形下，課以該罪刑罰，自係符合政府採購法之整體立法規範目的。③綜上，因政府採購法第八十七條第三項之立法文字並無不明確、複數解釋可能之情形，故尚無輔以其他解釋得其真意之必要，且即便依歷史解釋及目的解釋，亦無從得出政府採購法第八十七條第三項行為人施以詐術或其他非法方法之對象應僅限於競爭對手廠商之結論，辯護人辯護意旨徒以前開規定，主張依歷史解釋應僅限於受詐對象為競爭對手廠商云云，失之無據而無可採。

㈦關係企業同時投標，於實質上未具價格競爭關係之情形下，亦為「詐術」，本案並因「開標發生不正確結果」而既遂：

⑴政府採購法第八十七條第三項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法之方法，廠商無法投標或開標發生不正確之結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或誤信投標之廠商間確有價格競爭關係存在，使招標程序喪失比較競爭之功能，並因而使開標發生不正確之結果，始足當之；倘無此詐術或其他非法方法之行為，該投標案即不致產生不正確之結果（參照最高法院９６年度臺上字第１８１８號判決意旨）。又「政府採購法雖僅於第三十八條第一項規定，政黨及其關係企業之廠商，不得參與投標，然政府採購之公開投標，本應公開、公平、公正行之，投標廠商不得施用詐術或僅形式上競爭，而實質上未競爭之情事，以維投標之公平性，此為訂定刑罰之原因。非謂除此之外，其他一般關係企業或母子公司，不論其成立原因及業務關係，其投標均屬合法，不能不辨。」（參照最高法院１００年度臺上字第２２４號判決意旨）。

⑵又政府採購法第四十八條規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有３家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：變更或補充招標文件內容者。發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。依第八十二條規定暫緩開標者。依第八十四條規定暫停採購程序者。依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。因應突發事故者。採購計畫變更或取銷採購者。經主管機關認定之特殊情形（第一項）。第１次開標，因未滿３家而流標者，第２次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項３家廠商之限制（第二項）。」同法第五十條規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：未依招標文件之規定投標。投標文件內容不符合招標文件之規定。借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。偽造或變造投標文件。不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。其他影響採購公正之違反法令行為（第一項）。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限（第二項）。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標（第三項）。」從而，公開招標之採購案件，如未達３家以上之合格廠商，招標機關於程序上即應不予開標決標（即所謂之流標），毋須為其他實質審查。而政府採購法第五十條第一項第五款所謂「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，其情形殆為：①投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。②押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。③投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。④廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。⑤其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者，行政院公共工程委員會著有中華民國９１年１１月２７日工程企字第○○○○○○○○○○○號函可資參照（見偵１５０８號卷第１３５頁）。

⑶本件○○公司及○○公司參與○○國小１８間教室工程，係由被告指示會計黃郁芬、陳淑君分別備具投標文件，並由被告決定２家公司之投標價格，２家公司押標金亦同為被告統籌後繳納，且２家公司實際營業地址、電話號碼、傳真機號碼相同，依過去經驗，不論○○或○○公司得標，工程施作人員及下包廠商都相同，顯然○○公司及○○公司均受被告所控制，此２家公司參與投標乃係被告操控後之結果，業經認定如前，則○○公司參與上開工程之投標，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上與○○公司並無相互競爭之實，而已無法達到政府採購法係欲藉廠商間相互競爭以節省公帑之目的。故實質上投標廠商僅為祐鎮公司及被告而已，被告如未同時操控２家公司，本件○○國小１８間教室工程即因投標廠商不足３家，而應產生流標之結果，且無法依政府採購法第五十三條第一項規定進行減價、比價程序，亦無從依同條第二項規定報經上級機關核准後決標，自無法於９４年１２月３１日前完成發包，○○國小１８間教室工程預算即需收回。且○○公司與○○公司之投標文件，如依實填載，顯符合上開重大異常關聯之規定，若非被告刻意隱瞞上情，致○○國小承辦人員陷於錯誤，一時未能知悉，而無法依政府採購法第五十條第一項第五款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，就○○公司及○○公司所投之標不予開標、決標；或依同法第四十八條第一項第二款所定「有足以影響採購公正之違法或不當行為」為由，不予開標或不為決標等正確合理之決定，當不致於發生使○○公司得標之不正確結果，是被告同時操控○○公司及○○公司投標之行為，係以詐術使○○國小１８間教室工程之開標發生不正確之結果，且因已開標發生不正確結果而既遂。

⑷被告復辯稱，○○公司與○○公司之投標價格，係以各公司成本計算之結果，故２家公司應有實質競爭關係云云，然查本標案之決標方式為最低標，只有價格最低之廠商始得獲取決標機會，被告既實質經營○○及○○公司，仍指示由○○公司以５３００萬元投標，○○公司則以５０８３萬元投標，則於２家公司之投標文件均符合規定時，實質上已使○○公司因價格較○○公司為高而無競爭之可能，其係虛增投標家數，形式上藉以製造有多家廠商參與競標之假象，致○○國小誤信競爭存在且符合開標規範，而為錯誤之開標，並因而有後續之減價過程，因而使開標發生不正確之結果甚明，上開所辯顯與事實不符。

⑸辯護人另辯護以：依政府採購法第三十八條第一項規定，政府採購法並未限制一般廠商之關係企業或母子公司不得同時參與投標，若具重大異常關聯，亦僅涉及是否沒收、追繳押標金，或刊登公報等行政罰等語，然行政罰與刑罰之規定，各有其要件，是一行為自可能同時符合行政罰之處罰要件，並該當刑罰構成要件，且如前揭最高法院判決意旨所示，政府採購法於第三十八條第一項雖僅規定，政黨及其關係企業之廠商，不得參與投標，然政府採購之公開投標，本應公開、公平、公正行之，投標廠商不得施用詐術或僅形式上競爭，而實質上未競爭，以維投標之公平性，是於其他一般關係企業或母子公司，若其投標情形亦符合刑罰處罰之要件，即應依該等規定予以適當之刑罰，非謂一般廠商之關係企業同時投標，一概合法。況行政院公共工程委員會，亦認定：「倘若具有關係企業關係之數間廠商，係由１人操控公司投標決策，同時參加同一標案之投標，有政府採購法第八十七條行為，及第四十八條第一項第二款、第五十條第一項所定應不予開標、決標之情形」等情，有該會１０３年６月２３日工程企字第○○○○○○○○○○○號函及附件在卷可參（見本院卷第７０至７１頁），且行政院公共工程委員會９８年６月２５日工程企字第○○○○○○○○○○○號函亦已釋明：「政府採購法第五十條第一項第五款所稱『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』本會９１年１１月２７日工程企字第○○○○○○○○○○○號令已列舉如下：⒈投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。⒉押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。⒊投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。

⒋廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。⒌其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者』，【具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標，如非屬上開情形】，即無該款之適用」，有該函影本附卷可稽（見本院卷第７３頁），而本件被告以○○及○○公司名義投標，其投標文件內容有重大異常關聯情形，已詳如上開㈡、㈢、㈣、㈤所述。因此，辯護人上開所辯亦無可採。

⑹辯護人又辯護以，本案開標結果均高於底價，並未決標，是因為○○國小承辦人員擔心預算被收回，才緊急簽報核准○○公司以高於底價之價格締約等語，然查，被告施以詐術之結果，使○○國小承辦人員誤以為已達３家以上公司投標，而為開標，並因此有後續減價、比減價格之程序，及報請上級機關核准以高於底價決標之結果，已認定如上㈡所述，則被告施以詐術之行為，確已導致未依規定不予開標、決標，而發生開標、後續減價、比減價格、決標之結果，而此結果並不正確，是被告犯行已然既遂，辯護人所辯並無理由。

⑺綜上，被告明知○○與○○公司「實質上應為同一公司，僅名義上有兩家不同名稱」情形，其仍以上開２公司名義同時參與同一採購案，於外觀上雖可使人誤信有２不同之廠商參與投標，而似有價格競爭作用，實則被告就○○及○○公司之標價均屬知悉且可加以操控，堪認被告係以不同名義公司進行投標之方式，使採購案之主體陷於錯誤，而以此詐術遂其使開標發生不正確結果之目的。

㈧被告以雙方代理之方式，同時操控○○、○○２家公司投標，係以「其他方式之合意」，使廠商不為投標或不為價格之競爭，按：

⑴政府採購法第八十七條第四項規範意旨，在於防堵採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞採購案之競爭機制，是本項係以契約、協議或其他方式之合意達成影響決標價格，或獲取不當利益之結果，參與合意各廠商間均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，應均受該項規定規範。本件被告同為○○及○○公司之實際負責人，實際營業處所、電話號碼、傳真號碼相同，僱用同一批職員，股東、董事、監察人多有重覆，彼此資金相互流通，２家公司之標價均依被告指示作成，再由會計黃郁芬、陳淑君分別向銀行購買支票以充押標金，被告顯然得操控○○及○○公司２家公司之標價，以２家公司名義參與投標，並以○○公司之標價為高，○○公司之標價為低之方式投標，被告行為，就其等對於其他正當之各投標廠商而言，即在投標上比其他各廠商多一家，而形成對各個單一投標廠商２比１之不公平情形，並因此而增加○○公司得標之機會。就其內部而言，在○○與○○公司間則喪失價格競爭之功能，藉此護航○○公司，以提高○○公司得標之機會，是○○公司與○○公司於此標案中之情形，有重大異常關聯，顯然形同同一公司，非僅是關係企業同時參與投標之情形。衡情被告為○○、○○公司之實際負責人，已有以雙方代理之方式，合意使○○公司對○○公司不為價格之競爭，以獲取由○○公司以較低價格得標之不當利益，而屬違反政府採購法第八十七條第四項規範之行為。

⑵按「二或二以上廠商間，本於自由意志以『合意』之方式進行不正競爭之行為者，因其間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，造成假性競爭，破壞政府採購機制，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。是以，行為人祇須具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調並以契約、協議或其他方式達成合意，使該部分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即足構成政府採購法第八十七條第四項之罪，縱使該部分廠商之合意，客觀上尚不能決定性地左右決標結果，或尚有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，均仍不影響其犯罪之成立」（參照最高法院１０１年度台上字第２０４１號判決意旨），另按「行為人以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調，並使該部分廠商因而不為投標或不為價格競爭，此舉客觀上雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之不能，既應認定行為人主觀上具影響決標價格之意圖，再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益，故應認定行為人主觀上具獲取不當利益之意圖。」（參照最高法院１００年度臺上字第２２４號判決意旨）。揆諸上開最高法院判決意旨，顯示行為人之操控價格行為，並毋須對全部參與投標廠商為之，即僅部分廠商協議，亦受政府採購法第八十七條第四項所規範，是被告雖僅操控○○公司及○○公司，而未及於全部投標廠商之價格，然因被告此舉仍可直接限制競爭，降低得標之阻力，發生相對地影響力，故亦該當該條項之構成要件。辯護人辯以：被告未對全體投標廠商為價格之協議，應不構成政府採購法第八十七條第四項所規定之構成要件云云，並無可採。

⑶辯護人又辯護以：被告同時為○○及○○公司之實際負責人，並無可能自己與自己以契約、協議、或其他方式之合意，使○○公司不與○○公司為價格之競爭，此項犯罪應有共犯之自然人云云，然查，政府採購法第八十七條第四項規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」其可能之犯罪方式有「契約、協定或其他方式之合意」，而使「廠商不為投標或不為價格之競爭」，而被告同時為○○及○○公司之實際負責人，可同時操控２家公司，即其可同時代理２家公司為任何作為，則其以「雙方代理」之方式，達到使○○公司不為價格競爭之目的，即屬構成要件中之「其他方式之合意」，若謂必須有另一自然人與被告共犯，以完成「契約、協定或其他方式之合意」，無異使一人得設立多家公司參與投標，如此將形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道，而政府採購法亦將失其公開招標或公告、以招徠不同廠商投標工程之立法意義，是辯護人所主張亦有誤會。

㈨被告應有主觀故意：被告以操控○○、○○公司之價格並同時參與投標之方式，虛增投標廠商數量，導致○○國小承辦人員誤信○○與○○公司與其他廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，並因而使開標發生不正確之結果，又被告以非法方式競標，以求取獲得簽約及後續施作取得對價之機會，目的顯然在獲取非法之不當利益，是認被告顯有虛增投標廠商並以詐術使開標發生不正確結果，及意圖影響決標價格、獲取不當利益，使○○公司對○○公司不為價格之競爭之犯意及行為，應堪認定。被告辯稱其若欲詐騙，應找３家公司而非僅２家公司云云，然查被告雖僅操控２家公司，然客觀上已增加投標廠商數量，並提高達到門檻即3家廠商參與投標之機會。被告又辯稱其係怕投標文件有缺漏，為提高得標機會才會２家公司都投標云云，然查被告亦自承一個人不得擔任２家以上營造廠之負責人，故其未在投標文件上載明○○公司與○○公司之實際負責人同一，且均受其操控等語（見原審卷第１８８頁正反面），是認被告於投標文件上刻意隱瞞該等訊息，乃係因其主觀上知悉此為法所不容許。至被告另辯稱：我本來想說不標了，是業主保留我的價格向縣政府請示，縣政府是否同意以我出的價格來決標，後來縣政府同意，我才標到此工程云云，惟因係被告施以詐術使○○國小承辦人員誤以為已達３家以上公司投標，而為開標，並因此有後續減價、比減價格之程序，及報請上級機關核准以高於底價決標之結果，已認定如上㈡所述。從而，足認被告上開所辯均無可採。

㈩綜就上情參酌以觀，足見被告之否認犯行及所辯各節，純屬諉責推卸之詞，無可採信，本件事證已臻明確，被告違反政府採購法犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑理由：

㈠被告行為時，刑法已於９４年２月２日修正公布，並於被告行為後之９５年７月１日施行。參酌最高法院９５年５月２３日刑事庭第８次會議決議，修正後刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。其中與本案相關之法律變更為易科罰金之折算標準，即刑法第四十一條由原先「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」規定，修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦配合修正，將原先「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」規定，予以廢止。並均自被告行為後之９５年７月１日起施行。則依上開規定，關於易科罰金折算標準部分，已由被告行為時法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，自應適用較為有利於被告之舊法即修正前刑法第四十一條第一項前段規定。

㈡核被告所為，係犯政府採購法第八十七條第三項以詐術使開標發生不正確結果罪及同條第四項以其他方式合意使廠商不為價格競爭罪，被告以一投標行為同時構成上開２罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從較重之政府採購法第八十七條第四項「以其他方式合意使廠商不為價格競爭罪」論處。起訴書雖漏未論及被告犯行亦涉犯政府採購法第八十七條第四項以其他方式合意使廠商不為價格競爭罪，惟此部分與已起訴並經認定有罪之同條第三項以詐術使開標發生不正確結果罪，２犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經公訴人於原審中當庭論告（見原審卷第２１２頁），復經原審法院當庭告知被告可能涉犯罪名（見原審卷第１８７、２０１頁反面），自應依法併予審理。又被告為本案犯行時，利用不知情員工黃郁芬、陳淑君等人，係屬間接正犯。

㈢末查被告本件犯罪時間，係在９６年４月２４日以前，復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑２分之１。

㈣原審法院認被告罪證明確，因而適用政府採購法第八十七條第三項、第四項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條前段、第四十一條第一項前段（修正前）、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，並爰審酌政府採購法制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告企圖在形式上製造符合法定投標家數之假象，使○○國小承辦該案開標人員，誤信該案已達３家以上廠商參與投標之門檻而開標，並進而為後續之比減價格等程序及決標，致使開標發生不正確結果，所為實際上已導致上述標案缺乏價格競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，所為實有可罰，犯後雖坦承客觀事實，惟否認主觀犯意及構成犯罪，未見悔意，犯後態度不佳，另酌以被告於本案犯行前僅有過失致死前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，並考量被告自承為本案行為係因為當時年底，為了標工程給工人工作，不然沒工程工人就要休息等犯罪動機，及本案投標時全部廠商的標價均高於底價，於比減價格程序中，另一家祐鎮公司亦不願減價，最後被告雖以高於底價決標，但因物價波動關係，最後是虧損未獲利等情，及其高中畢業之智識程度，目前從事營造業，年收入約達百萬，已婚，有３名子女，家中另有父母、太太等家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之手段尚屬平和等其他一切情狀，爰量處有期徒刑１０月，減為有期徒刑５月，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。

五、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告等上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文：政府採購法第八十七條第三項、第四項：以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。