臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第609號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第609號

上訴人

即被告

呂岳祥

上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣嘉義地方法院一０三年度訴字第二三一號中華民國一０三年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０三年度偵字第二０二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與一真實姓名年籍均不詳之年約五十歲之綽號為「鴨公」之成年男子及另一年籍不詳之成年人，共同基於意圖為自己不法所有之竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國一０三年三月九日下午五時許，由綽號「鴨公」之人以電話撥打甲○○所有之門號為0000000000號之行動電話，通知甲○○駕駛由綽號「鴨公」之人所備妥之懸掛車牌號碼為00－0000號、車體來源為不明之自用小客貨車，前往衛星座標為X：000000、Y：0000000號之由行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處所管理之坐落在嘉義縣○○○鄉○○○○區○○○○○○地○○號第○○○○號之土砂捍止保安林林地後，將所駕駛之上開自用小客車停放在上開衛星座標所示之林地內，再由事先已在現場等候之上開另一不詳姓名之成年人，將已鋸成十八塊之森林主產物牛樟木，竊取並搬運至甲○○所駕駛之上開小客貨車上，而後由甲○○駕駛上開小客貨車，二人結夥將該森林主產物牛樟木角材十八塊，搬運下山。得手後，於同日晚十時四十分許，甲○○駕駛上開小客貨車行經嘉義縣○○鄉○00號公路29公里處時，為警攔檢查獲，並扣得上開牛樟木角材十八塊（總重404.22公斤、材積0.3678立方公尺）、自用小客貨車一輛及甲○○所有供其犯本罪聯絡用之門號為0000000000號之行動電話一支（含SIM卡一張），計上開牛樟木之原木山價即贓額共新台幣（以下同）五萬六千八百十七元。

二、案經行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處訴請嘉義縣警察局中埔分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本件被告及檢察官於本院審理時對於證人莊ꆼ寶於警詢中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第36頁筆錄），是本院審酌莊ꆼ寶於警詢中所為之陳述，乃係經其同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄上簽名，足見上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第36頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱（見警卷第3頁至第6頁;偵卷第9頁至第10頁、第46頁、第87頁至第88頁;原審卷第8頁至第11頁、第46頁、第52頁及本院卷第35頁至第37頁、第45頁、第47頁至第48頁等筆錄），核與證人即行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處觸口工作站技正莊ꆼ寶於警詢中證述之情節相符（見警卷第8頁至第9頁筆錄），並有嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押書、被害材積明細統計表、責付保管書各一份、扣押物品與現場照片二十六張（附於警卷第11頁至第33頁）、中華電信門號為0000000000號行動電話之資料查詢與雙向通聯紀錄、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處中華民國103年4月29日嘉奮政字第0000000000號函與檢送之森林被害告訴書、被害贓木材積調查表、竊取位置圖、套繪保安林位置圖、查獲照片二十一張（附於偵卷第55頁至第70頁、第110頁至第112頁、第114頁至第118頁）等在卷及上開牛樟木角材十八塊、懸掛車牌號碼為00－0000號之自用小客貨車一輛、門號為0000000000號之行動電話一支（含 SIM卡一張）等扣案可稽，另上開衛星座標為X：000000、Y：0000000號之林地，係坐落在嘉義縣○○○鄉○○○○區○○○○○○地○○號第○○○○號之土砂捍止保安林林地內乙節，亦據行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處函述明確，有該處中華民國103年08月15日嘉政字第0000000000號函及檢送之○○事業區第○○○○班牛樟盜伐套繪保安林位置圖、竊取位置圖各一紙在卷可稽（附於本院卷第30頁至第32頁），足證被告上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開自白，自堪採信。

三、雖被告辯稱依原審判決所載，扣案之十八塊牛樟木角材，既僅由被告一人搬運下山，則本件應不符合「結夥二人」之加重條件等語。惟按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，最高法院分別著有七十七年台上字第二一三五號判例及七十六年台上字第七二一０號判例可資參照。經查：被告於迭次訊問中業已供稱「綽號『鴨公』的男子打電話給我，他要我先到嘉義縣○○鄉○○村○○廟旁空地找一部車上有插鑰匙之小貨車（即00－0000號自小貨車），然後駕駛該車至台18線72.2公里處等候，他要我到達後就先下車離開約十分鐘（等候裝貨，且他們不願讓我知道是誰在裝貨），然後再回到停車處駕駛該部小貨車」（以上見警卷第5頁筆錄）、「我把車子放在該處，先自行離開，是他們的人把扣案的木頭搬上車，再過十幾分鐘我過來開車」（以上見偵卷第88頁筆錄）、「到搬運地點時，只有我一個人，『鴨公』沒有到現場去，我去開車也沒有看到『鴨公』，他只交待我去開車，到指定的地點把車子停下來，我到現場後，我就先離開車子大約六、七百公尺遠，『鴨公』事先有安排人把牛樟木搬上車，『鴨公』安排幾個人搬上車我不知道，搬上車時『鴨公』不希望我在場看見那些人，所以有幾個人搬上車我也不知道，『鴨公』叫我離開大約六、七百公尺遠之後，再返回停車地點，他們就會把牛樟木角材搬上車，我再把車子開下山」、「當天警察有搬下車，一塊木頭大約十幾公斤重，一個人可以搬得動」、「到現場時，『鴨公』沒有與我一起上去」（以上見本院卷第37頁及第48頁筆錄）等語明確，足見依被告上開供述，本件前往竊盜現場之人，除被告之外，另有綽號「鴨公」之人所安排之負責竊取並將系爭扣案之牛樟木搬運上車之不詳姓名之人在場及其等分工之方式係由被告駕駛車輛抵達現場後，由現場不詳姓名之人將竊得之系爭扣案之牛樟木搬運上車，再由被告自現場將上開載有牛樟木之車輛駛離之事實，應堪認定。另被告於本院審理時業已供稱「『鴨公』事先有安排人把牛樟木搬上車，『鴨公』安排幾個人搬上車我不知道，搬上車時『鴨公』不希望我在場看見那些人，所以有幾個人搬上車我也不知道」等語，此外並無其他積極證據足資證明在場竊取並搬運系爭扣案之牛樟木之不詳姓名之人究竟有若干人，是本院審酌被告於本院審理時業已供稱「當天警察有搬下車，一塊木頭大約十幾公斤重，一個人可以搬得動」等語，另依卷附扣押書所載（附於警卷第17頁及第18頁），扣案之十八塊牛樟木，其重量在3.32公斤至44.58公斤之間，衡情該等木頭由一人獨自逐一搬運上車並非不可能等情，則依有利被告認定之原則，爰認定在竊案現場負責竊取並將系爭扣案之牛樟木搬運上車之不詳姓名之人僅一人，且係成年人，併予敘明。是依上所述，本件在場參與分擔實行犯罪之人應有二人之事實，應堪認定，是揆諸前開判例意旨，被告之行為自有「結夥二人以上」之加重條件之適用，其辯稱本件應不符合「結夥二人」之加重條件等語，應屬無據，應不足採。又被告於本院審理時業已供稱「綽號『鴨公』之人並未到現場」等語明確，爰認定本件共同正犯除被告外，另有綽號「鴨公」之人及一在現場負責竊取並將系爭扣案之牛樟木搬運上車之不詳姓名之成年人，併予敘明。

四、是綜上所述，被告罪證已明確，其犯行洵堪認定。按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處，最高法院著有九十三年台上字第八六０號判例可資參照。是被告於上開時地，與年約五十歲之綽號為「鴨公」之成年男子及另一年籍姓名均不詳之成年人，基於意圖為自己不法所有之竊取森林主產物之共同犯意，而後依事實欄所載之方式，由綽號「鴨公」之人指示被告與該年籍姓名均不詳之成年人結夥在事實欄所載之保安林林地內，竊取森林主產物即牛樟木，得手後為警查獲，核其所為係犯森林法第五十二條第一項第一款、第四款、第六款之於保安林，結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪。公訴意旨漏未論及被告另有「於保安林犯之」之加重條件，容有未洽。又被告與年約五十歲之綽號為「鴨公」之成年男子及另一年籍姓名均不詳之成年人之間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。

五、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：ꆼ按森林法第五十二條第一項「贓額」之計算，應以原木山價為準，如已就贓物搬運者，應將搬運之費用扣除，最高法院著有四十七年台上字第一０九五號判例可資參照。本件被告竊取之系爭牛樟木，經扣除人力裝卸及車輛搬運等費用共一百九十二元（元以下四捨五入）後，其原木山價即贓額為新台幣五萬六千八百十七元乙節，業據行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處函述明確，有該處中華民國103年8月15日嘉政字第0000000000號函及檢送之國有林產物被害價金查定書各一紙在卷可稽（附於本院卷第30頁及第33頁），原審疏未詳查致認系爭牛樟木之原木山價為新台幣五萬七千零九元，容有未洽。ꆼ森林法第五十二條第一項之竊取森林主副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數（二倍至五倍）為準據，自屬刑法第三十三條第五款之特別規定，不得將百元以下之金額不計，以致併科罰金之數額不及贓額之二倍（最高法院九十五年度台上字第二０二０號判決意旨參照），原審疏未詳查，致將百元以下之金額不計，因而併科罰金之數額不及贓額之二倍，亦有未洽。是被告上訴意旨指摘原判決於計算原木山價即贓額時，並未將搬運費用扣除，因而指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開其餘可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告之教育程度為高職肄業，從事苦茶油生意，每月收入不穩定，因而另兼受僱除草之工作，已離婚，育有七歲與十二歲之未成年子女各一人，上開未成年子女現由前妻扶養，家有罹患高血壓與心臟節律不整、心臟衰竭等疾病之父親，另被告本身亦罹患有高血壓，被告犯罪之動機係為貪圖一萬元之搬運費，惟尚未取得即遭警查獲，其以使用車輛於國有保安林地內竊取牛樟木之犯罪手段，所竊取之牛樟木之價值，犯罪結果破壞林地自然生態，扣案之牛樟木業經嘉義林區管理處領回，被告犯罪後坦承犯行，態度良好，本罪之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，原審就有期徒刑部分量處被告七月，並未過重及其他一切情狀，量處被告有期徒刑七月，並併科贓額新台幣五萬六千八百十七元二倍即新台幣十一萬三千六百三十四元之罰金及就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。又按森林法於民國八十七年五月二十七日修正時，相關訂有罰金刑之條文均已修正為以新臺幣為單位，雖同法第五十二條未予明示，而仍規定「併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，惟同法訂有罰金刑之條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，則解釋上第五十二條罰金刑之貨幣單位自應與其他條文相同，是上開罰金刑之貨幣單位自應以新台幣為單位，併予敘明。又扣案之門號為0000000000號之行動電話一支（含 SIM卡一張）係被告所有乙節，有中華電信資料查詢一紙在卷可稽（附於偵卷第55頁），且據被告供稱係供其與同案共同正犯「鴨公」之人犯本件犯罪聯絡之用，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案之自用小客貨車一輛，雖亦供被告等人犯本件犯罪之用，惟車牌號碼為00－0000號之車輛實際上業已報廢，上開自用小客貨車應係另行懸掛此車牌等情，有車牌號碼為00－0000號車輛之車號查詢汽車車籍、汽車車輛異動登記書各一紙在卷可稽（附於偵卷第79頁及第 100頁），此外並無證據足資證明該車輛確係被告或共同正犯「鴨公」及另一不詳姓名之人所有，爰未諭知沒收，併予敘明。又被告另有侵占、妨害自由等前科乙節，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本件尚難認被告有並無再犯之虞，而能藉由刑罰之宣告而策其自新之以暫不執行為適當之情形，爰未依被告之請求為緩刑之諭知，亦併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，森林法第五十二條第一項第一款、第四款、第六款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。

台灣高等法院台南分院刑事第三庭

參考條文：森林法第52條第1項（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。