臺灣高等法院 臺南分院103年度聲字第815號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　103年度聲字第815號

聲請人

臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官

受刑人

蔣家琳

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院95年度上更㈠字第381 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103年度執聲字第389號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人蔣家琳前於民國88年4 月19日入監執行撤銷假釋殘刑五年三月又十六日，於91年4月3日再假釋後接續執行槍砲案件拘役五十日，原保護管束終結日期 93年7月6日順延五十日，是受刑人蔣家琳應於93年8月25日假釋期滿執行完畢。惟受刑人蔣家琳另先後於94年4月間至同年5月25日間（正確迄日應係同年5月初）、94年4月13日，分別再犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，經本院95年度上更㈠字第381 號判決各判處有期徒刑九年、三年八月確定，其再犯時間均在上開假釋期滿執行完畢後五年之內，符合累犯加重其刑之要件，然本院上開判決並未論以累犯加重其刑。茲於裁判確定後發覺上情，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第47條第1 項、第48條規定聲請裁定為累犯，並更定其刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第 47條第1項、第48條分別定有明文。

三、經查：

㈠本件受刑人蔣家琳前因煙毒案件，經本院以80年度上易字第729 號判決判處有期徒刑四年確定（下稱甲案）；又因妨害自由、竊盜、煙毒、麻藥、偽造文書等案件，先後經臺灣臺南地方法院以82年度訴緝字第73號、82年度易字第132 號判決、臺灣桃園地方法院以82年度易字第98號判決，分別判處有期徒刑五月、一年、三年四月、二月、二月確定，並經法院裁定應執行有期徒刑四年十月確定（下稱乙案），嗣與甲案接續執行，於85年4月6日縮短刑期假釋出監。惟上開假釋後經撤銷，並執行殘刑五年三月又十六日，嗣再於91年4月3日因縮短刑期假釋出監，於 93年8月25日假釋期滿（假釋後接續執行另案槍砲案件所處拘役五十日至 91年5月23日，故原假釋期滿日期由93年7月6日順延五十日）未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及法務部矯正署臺南監獄103年9月4日函（本院卷第3頁）附卷可憑。又受刑人蔣家琳於上開徒刑執行完畢後，另於 94年4月間起至同年5月初止，再犯連續販賣第一級毒品罪，及於94年4月13日再犯販賣第二級毒品罪，經本院95年度上更㈠字第 381號判決各判處有期徒刑九年、三年八月確定（最高法院95年度台上字第7319號判決駁回上訴；下稱原確定判決）等情，亦有上開前案紀錄表及本院前開判決（本院卷第 8至12頁）可稽。則受刑人蔣家琳於受前案徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之上開二罪，均屬累犯，殆無疑義。

㈡然按死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1 項、第65條第1 項分別定有明文。而累犯，加重本刑至二分之一，復為同法第47條第1 項所明定，故依累犯得加重本刑者係指除死刑、無期徒刑以外之法定有期徒刑以下之本刑而言。又刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」故更定其刑之裁定，顯係附隨於原確定判決而存在，原確定判決除主刑經更定後有變更外，其餘罪名、事實俱依舊不變，且依上開說明裁判確定後刑之執行完畢或赦免前發覺為累犯者，必須所犯之罪其法定本刑為非唯一死刑、無期徒刑者，始應更定其刑，如其法定本刑係唯一死刑、無期徒刑者，自無更定其刑之餘地（最高法院77年度台非字第186 號、87年度台非字第15號、92年度台非字第13號判決意旨參照）。查本件受刑人蔣家琳於前案徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯上開連續販賣第一級毒品罪，固屬累犯無訛，已如前述，惟因其所犯之販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元（98年5 月20日將併科罰金部分修正提高至二千萬元）以下罰金」，揆諸上揭說明，受刑人蔣家琳再犯之連續販賣第一級毒品犯行，其法定本刑中有關死刑、無期徒刑部分，依前開規定，本不得加重其刑，就此自無更定其刑之餘地。至法定刑中固另定有處無期徒刑，得併科罰金之規定，惟原確定判決之主刑部分，就此並未為罰金刑之宣告，依更定其刑之裁定乃附隨於原確定判決而存在之法理，本院自不得逾越原確定判決之宣告刑以外，就此更為罰金刑之宣告。是有關毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑罰金刑部分，本院亦無從對受刑人蔣家琳更為罰金刑之諭知及更定其刑。準此，檢察官雖以前揭理由聲請就受刑人蔣家琳再犯之「連續販賣第一級毒品罪」部分更定累犯加重其刑，然因受刑人蔣家琳上揭所犯連續販賣第一級毒品罪部分，依法既無從更定加重其刑，則此部分聲請，自屬不應准許。

㈢再查，受刑人蔣家琳再犯之販賣第二級毒品罪所處有期徒刑三年八月，業經本院於 96年8月14日以96年度聲減字第1059號裁定，將該罪所處之刑與受刑人蔣家琳另犯之施用第一級、第二級毒品罪及轉讓毒品罪共三罪所減得之刑即有期徒刑四月又十五日、二月、四月，定其應執行有期徒刑四年二月確定，並與前開所犯連續販賣第一級毒品罪所處有期徒刑九年部分接續執行，二案分別執行，合併計算期間等情（上開連續販賣第一級毒品罪部分，與上開販賣第二級毒品罪部分原符合數罪併罰之要件，並於原確定判決中定其應執行刑，惟因上開販賣第二級毒品罪部分與較早確定之前開施用第二級毒品罪部分符合數罪併罰之要件，而於事後與上開連續販賣第一級毒品罪部分拆開，另與前開施用第二級毒品等罪定應執行有期徒刑四年二月；至於連續販賣第一級毒品罪部分，因與前開施用第二級毒品罪部分不符合數罪併罰之要件，無法一併定其應執行刑，致與96年度聲減字第1059號裁定所示之各罪，均不符合數罪併罰之要件），有上開前案紀錄表、本院95年度上更㈠字第381 號刑事判決、96年度聲減字第1059號刑事裁定及檢察官 96年9月20日96年執減更字第5075號、96年執字第522 號執行指揮書等影本各一份附卷可佐（本院卷第4至6頁、第8至12頁）。而依檢察官96年9月20日96年執減更字第5075號執行指揮書觀之（本院卷第 6頁正面），受刑人蔣家琳再犯之販賣第二級毒品罪與其他施用毒品、轉讓毒品各罪所定之應執行刑有期徒刑四年二月，已於99年12月23日執行完畢，依刑法第48條但書規定，本件就受刑人蔣家琳所犯之販賣第二級毒品罪部分，已不得再依同條前段及同法第47條第1 項規定更定其刑。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同（最高法院103年度台非字第309號判決意旨參照）。是即便本件受刑人蔣家琳所犯之連續販賣第一級毒品罪所處有期徒刑九年部分尚未執行完畢（參本院卷第6 頁反面之執行指揮書），亦不影響其所犯販賣第二級毒品罪所處之刑已執行完畢之認定。準此，檢察官聲請就受刑人蔣家琳再犯之「販賣第二級毒品罪」部分更定累犯加重其刑，亦屬與法不合，無從准許。

㈣綜上所述，檢察官以前揭理由聲請更定累犯之刑，尚屬無據，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。