最高法院九十二年度台非字第一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月十四日

第二審確定裁定（八十六年度聲字第一八三號，聲請案號：台灣高等法院台南分院檢

察署八十六年度執聲甲字第一五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，其判決均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文，而累犯，加重本刑至二分之一，又為同法第四十七條所明定，故依累犯得加重本刑者係指除死刑、無期徒刑以外之法定有期徒刑以下之本刑而言。又刑法第四十八條規定：﹃裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限﹄。故更定其刑之裁定，顯係附隨於原確定判決而存在，原確定判決除主刑經更定後有變更外，其餘罪名、事實俱依舊不變，且依上開說明裁判確定後刑之執行完畢或赦免前發覺為累犯者，必須所犯之罪其法定本刑為非唯一死刑、無期徒刑者，始應更定其刑，如其法定本刑係唯一死刑，自無更定其刑之餘地，此有貴院七十七年度台非字第一八六號判決可供參考。查本件被告甲○○因連續販賣毒品，經台灣高等法院台南分院以八十五年度上訴字第九四五號判決，適用戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項，刑法第五十六條、第五十九條等，判處有期徒刑十二年確定，嗣於刑之執行中發覺其為累犯，但因該罪之法定本刑為唯一死刑，依刑法第六十四條第一項之規定，不得加重，自無更定其刑之餘地，乃原裁定此部分竟依檢察官之聲請，更定其宣告刑為有期徒刑十四年，自屬違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：死刑及無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文。本件被告甲○○曾於民國七十二年間犯搶奪罪，經台灣高等法院判處有期徒刑十三年確定，嗣依中華民國七十七年罪犯減刑條例減為有期徒刑八年八月，於七十七年間假釋出獄，刑期至八十年五月十六日縮刑期滿，以已執行論。其後再於八十四年八、九月間因連續販賣海洛因，觸犯（當時有效之）肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，雖合於累犯之規定，但該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依前揭說明，本不得加重其刑。從而縱於判決確定後，始發覺被告為累犯，亦不發生依刑法第四十七條、第四十八條前段規定更定（加重）其刑之問題。檢察官以被告為累犯，應加重其刑，而依刑法第四十八條前段聲請更定其刑，自屬不應准許。乃原法院未駁回其聲請，竟裁定更定其宣告刑，將原處有期徒刑十二年，加重為有期徒刑十四年，自屬違背法令。而更定其刑之裁定，與科刑判決有同等效力，案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。至於原確定判決，漏未論以累犯部分（僅不得加重其刑而已，仍應論以累犯），無從依聲請更定其刑解決，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭