臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第184號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第184號

上訴人

即被告

洪敏棋

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第653號中華民國104年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度毒偵字第1027號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度毒聲字第950號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分確定。復於95、96年間因施用毒品、竊盜、贓物等案件，經減刑後定應執行有期徒刑1年3月，另於96年間因竊盜、施用毒品案件，經同法院以96年度嘉簡字第1236號、96年度訴字第751號分別判處有期徒刑4月、8月、8月、5月，合併定應執行有期徒刑1年10月，再因施用毒品案件，經同法院以96年度訴字第925號判處有期徒刑8月確定，上開三案（即有期徒刑1年3月、1年10月、8月）接續執行，於99年9月10日假釋付保護管束出監，並於99年10月25日縮刑期滿而執行完畢，仍不知悛悔，其明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持以施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年8月23日21時40分許，在嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所採尿回溯前96小時內之某時，在不詳地點，施用海洛因1次。嗣其因另案遭臺灣嘉義地方法院檢察署通緝，於103年8月23日17時45分許，在嘉義市○區○○0街00號住處內，為警緝獲，並於同日21時40分許，經警徵得其同意採尿送驗，呈嗎啡陽性反應，而查得上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告於原審言詞辯論終結前，對於下述各項證據之證據能力，均未聲明異議（見原審卷第32-34頁），復經本院於審理時逐一提示調查，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告甲○○矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊友人「阿斌」於案發當日上午在伊租屋處，以抽菸方式吸食毒品，伊吸到二手煙，導致尿液中呈現微量之海洛因陽性反應，伊不是故意要吸毒云云。經查：

㈠被告於103年8月23日21時40分許，為警採集之尿液2瓶，經檢察官先後送請正修科技大學超微量研究科技中心先以免疫學分析法（EIA）檢驗，結果呈鴉片類代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗，結果均呈嗎啡陽性反應，有該中心尿液檢驗報告2份（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000）在卷可稽（見警卷第8頁、偵卷第30頁），此部分之事實，堪予認定。

㈡依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日83北總內字第02059號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositiv e）之安非他命或嗎啡反應，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀GC/MS（Gas Chromatography Mass Spectrophotom eter），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」等語，此為本院辦理施用毒品案件職務上所悉事項。經查，正修科技大學超微量研究科技中心係以精密之氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗，其鑑定方法依上揭說明，自可排除偽陽性之可能，所得之結果堪以採信。而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。因此，上開檢驗報告，既經確認被告之尿液檢體有嗎啡之陽性反應，自可資為不利被告事實之認定。

㈢被告雖辯係綽號「阿斌」者於案發當日上午至其租處吸食含有海洛因之香菸，其誤食二手煙才導致尿液呈現毒品反應云云。惟查，被告於原審審理時，經訊以綽號「阿斌」之年籍資料時，被告竟答以：我與「阿斌」認識10幾年，「阿斌」之全名及聯絡電話我都忘記了等語（見原審卷第27頁）。被告既與「阿斌」認識10幾年，豈會忘記其全名及聯絡電話？是被告辯稱案發當日上午有「阿斌」之人至其租處以吸食香菸方式施用毒品乙節，已非無疑；況被告於警詢及偵查中經警方及檢察官詢以為何其尿液中有嗎啡陽性反應，其均答以「因有服用美沙酮及舌下錠」等語（見警卷第5頁、偵卷第19頁），若是有誤吸二手煙之情形，何以於警詢及偵查中未提出此辯解，卻於原審審理時改稱係因誤吸二手煙所致，益見其所稱因誤食二手煙乙節，並非可取。又此種「吸入二手煙以致尿液中驗出毒品反應」為否認施用毒品者所慣用之辯解，法務部調查局針對類同抗辯之案件，已為如下之函示：本局檢驗煙毒或安非他命案件之經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致於在尿液中檢驗出煙毒或安非他命等語，此有法務部調查局第六處（82）發技一字第4153號函在卷可稽（見本院卷第63頁）；換言之，依據專業研判，除非係刻意吸食，如單純因「二手煙」方式吸入海洛因之煙氣，因而導致尿液呈嗎啡陽性反應者（達一定閾值以上），是極其困難。且查被告之尿液經檢驗後，其嗎啡濃度達573ng∕ml（見偵卷第30頁所附之檢驗報告），而嗎啡含量數據達≧300ng/ml時始判定為嗎啡陽性，有上開濫用藥物尿液檢驗報告可按，被告之尿液中嗎啡濃度顯已超出上開標準甚多，顯非微量，自非誤吸所致，可認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行無訛，其所辯吸到「二手煙」云云，應非可採。

㈣再按人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，依施用量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所差異，一般而言，施用者在施用毒品後48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或大量施用，則毒品經代謝後之物質由尿液排出時間約可延長至96小時。又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，復經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示甚明，此亦為本院辦理施用毒品案件職務上所悉事項。而毒品施用後，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4日，此有行政院院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第65-67頁）。準此，被告於警方採尿前之96小時內應有施用第一級毒品海洛因之行為，已可認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次或第3次以上再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於92年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分確定；又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93-96年間，因施用毒品案件，多次經原審法院判處罪刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然已不合於「5年後再犯」之規定，依上開說明，仍應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應予以論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持以施用，被告竟違反上開規定，持以施用，故核其所為，係同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於95、96年間因施用毒品、竊盜、贓物等案件，經減刑後定應執行有期徒刑1年3月，另於96年間因竊盜、施用毒品案件，經原審法院以96年度嘉簡字第1236號、96年度訴字第751號分別判處有期徒刑4月、8月、8月、5月，合併定應執行有期徒刑1年10月，再因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第925號判處有期徒刑8月確定，上開三案接續執行，於99年9月10日假釋付保護管束出監，並於99年10月25日縮刑期滿而執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告明知海洛因係第一級毒品，竟持以施用，核其係基於直接故意而為之，原審竟認被告於他人以吸食香菸方式施用毒品之際，出於不確定故意，以吸食二手煙氣方式，施用海洛因，其認定事實，顯有違誤。本件被告提起上訴否認犯罪，雖無足取，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。茲以行為人之責任為基礎，並審酌被告已有多次施用毒品前科，仍不戒除施用毒品之惡習，可見其陷溺已深，惟念其施用毒品係自戕行為，施用毒品動機、手段，所施用之劑量（上開檢驗報告參照），自陳高職夜校肄業之智識程度，入監服刑前從事車床技工，未婚，與父、母親同住，經濟狀況為小康及其犯後態度等一切情狀，仍量處如原審所量定之刑即有期徒刑8月。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書可憑（見本院卷第57頁），爰不待其到庭，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。