臺灣高等法院 臺南分院104年度抗字第125號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　104年度抗字第125號

抗告人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

受刑人

張銘賢

　　　　　　　　現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監

上列抗告人因更定其刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國104年3月24日裁定（104年度聲字第416號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：原裁定駁回本檢察官對於受刑人張銘賢更定累犯之刑之聲請，主要係援引最高法院104年度台非字第1號判決意旨，認受刑人於103年6月14日、103年6月15日涉犯竊盜案件時，最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議對累犯變更法律見解之決議早已公布，原法院於103年7月31日以103年度易字第856號判決，對受刑人各判處有期徒刑4月、8月，於判決中已審酌受刑人之前科資料，並認定不構成累犯，此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間為論據。惟查：

(一)細繹最高法院104年度台非字第1號判決意旨，可知最高法院撤銷臺灣高等法院臺中分院103年度聲字第782號裁定，並駁回臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官對於受刑人彭○○（下稱彭男）更定累犯之刑之聲請，係因彭男於101年、102年涉犯竊盜案件時，以及臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第1412號對該案判決時，最高法院尚未作成103年度第1次刑事庭會議決議對於累犯變更法律見解，故臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第1412號判決時，依當時之法律與最高法院88年度第4次刑事庭會議之見解並無違誤，且該判決對於彭男不構成累犯之理由已有所說明，故該案判決確定後，雖依最高法院103年度第1次刑事庭會議所採新見解，認應成立累犯，仍與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間（換言之，該案應屬判決確定後，最高法院對於累犯所採之法律見解變更之問題）。

(二)反觀本案受刑人於103年6月14日、103年6月15日涉犯竊盜案件時，以及原法院103年7月31日以103年度易字第856號判決時，最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議對累犯變更法律見解之決議業已公布，實與最高法院104年度台非字第1號判決所處理之案例情形不同，原裁定在本案中援引最高法院104年度台非字第1號判決意旨，容有未恰；況原判決作成時，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議既已公布，原判決竟對該決議漏未審酌，以致未發現受刑人有構成累犯之情形，亦難認為無違誤，加以原判決事實欄雖敘及受刑人之前科，並以括弧註記未構成累犯，惟在最高法院103年度第1次刑事庭會議決議已公布之情形下，受刑人何以未構成累犯，則未見原判決有所說明，非但與最高法院104年度台非字第1號判決所認「臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第1412號判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而『於判決內說明不構成累犯之理由』」之情形有所不同，益徵原判決確係疏未發覺受刑人為累犯。是以，原判決確定後，本檢察官依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議，聲請更定累犯之刑，應與刑法第48條前段規定相符，原裁定誤引案例事實與本案不同之最高法院104年度台非字第1號判決意旨，而為駁回之裁定，應有違誤云云。

二、原裁定意旨略以：受刑人前因犯強盜等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、2 年4月、1年4月，前案於民國102年8月15日執行完畢，後案接續執行，並於103年1月21日假釋出監，假釋期間內受刑人於103年6月14日、103年6月15日再犯竊盜案件，經原審於10 3年7月31日以103年度易字第856號分別判處有期徒刑4月、8 月，並於判決中審酌受刑人上開前科資料，並認定不構成累犯，且斯時最高法院103年度第1次刑事庭會議決議早已公布，揆諸最高法院104年度台非字第1號判決要旨，可知此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間。從而，駁回檢察官更定其刑之聲請云云。

三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又刑法第48所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度臺抗字第23號裁定、92年度臺非字第149號判決、93年度臺抗字第32號裁定、96年度臺非字第74號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會研討結果參照）。又按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此於刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文。

四、經查：

(一)受刑人前因①犯妨害自由等案件，經臺灣高等法院97年度上訴字第5852號判決及99年度上更一字第56號判決分別判處有期徒刑4月及10月，並由臺灣高等法院於99年9月1日以99年度聲字第2332號裁定應執行有期徒刑1年確定；②又於99年間因毒品及竊盜等案件，分別經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑4月、10月、5月、6月及9月，經臺灣彰化地方法院於100年6月2日以100年度聲字第1002號裁定應執行刑有期徒刑2年4月確定；③復於99年間因毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑6月、於100年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑11月，經臺灣桃園地方法院於100年6月20日以100年度聲字第1763號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，上開①、②、③之應執行刑接續執行，於103年1月21日縮短刑期假釋出監，然因撤銷假釋，於103年10月17日入監執行殘刑有期徒刑9月13日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

(二)經查閱原審103年度易字第856號判決事實欄內雖有敘及受刑人之前科，並以括弧註記未構成累犯，惟未對何以受刑人不構成累犯之理由予以說明，又受刑人於103年6月14日、15日犯竊盜案件時，及原審為判決時（103年7月31日），最高法院103年1月7日103年度第1刑事庭會議對累犯變更法律見解之決議業已公布，客觀上應足資發覺為受刑人就該案件為累犯之情形，然事實審法院於審判時疏於注意，致「實際上」並未發覺而未依累犯規定論處，揆諸前揭說明意旨，仍不能謂事實審法院「已經發覺」。則本件原判決法院於審判時，因未發現受刑人為累犯，待於判決確定後，於受刑人執行期間，始經檢察官發現上情，檢察官因之於受刑人「刑之執行完畢或赦免」前，據此依刑法第48條前段規定，聲請原審法院更定受刑人之宣告刑，核屬適法有據。

(三)原裁定雖引最高法院104年度台非字第1號判決意旨為憑，認為於裁判確定前，原審已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，即無從於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請更定其刑云云。惟按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判。又如遽採原裁定理由之見解，該判決（103年度易字第856號）未依累犯規定論處，且業已確定，其判決有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，應循非常上訴途徑救濟。惟其確定判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告，並無實質之效用。亦即非常上訴如有理由，僅是將原確定判決違背法令之部分撤銷，法院不得另對本件受刑人為不利之判決，則對刑罰理論中之特別預防目的理論之達成是否妥適？是否有符合公平正義？非無詳加研求之餘地。

五、綜上所述，抗告人執前詞提起抗告指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，並為維護當事人之審級利益，將本件發回原審法院更為適當之裁定，以符法制。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。