臺灣高等法院 臺南分院104年度選上訴字第301號

台灣高等法院台南分院刑事判決　　　104年度選上訴字第301號

上訴人

吳玉娟

即被告

選任辯護人

劉興文律師

　　　　　　王正明律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣嘉義地方法院104 年度選訴字第7 號中華民國104 年3 月11日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署103 年度選偵字第63號、76號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳玉娟於民國103 年○○市○區第○屆市議員選舉期間，基於對有投票權人交付賄賂而約其投票支持市議員候選人李忠曆之犯意，於103 年10月中旬某日下午，前往嘉義市○區○○里○○街000 號陳謝玉娟住處，詢問其家中有幾票，陳謝玉娟告以家中有自己及家人（即配偶陳玉堂、兒子陳尚何、陳又銓）共4 票。數日後，吳玉娟於即將新台幣（下同）4,000 元賄款（1 票1,000 元）交給陳謝玉娟，請求投票支持李忠曆，陳謝玉娟明知吳玉娟所交付之金錢係賄選對價，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，當場允諾並同意收受（陳謝玉娟涉犯投票收賄罪部分，另由台灣嘉義地方法院檢察署《下稱嘉義地檢署》檢察官以103 年度選偵字第63號、76號為緩起訴處分確定）；惟陳謝玉娟並未將( 自己收受之1,000 元以外）其餘賄賂3,000 元轉交及轉告具有投票權之家屬陳玉堂、陳尚何、陳又銓，而僅止於預備賄選階段。

二、案經嘉義地檢署檢察官指揮法務部調查局嘉義市調查站、嘉義市政府警察局第一分局偵查後起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第58、59頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告吳玉娟於偵查及法院審理時坦承不諱（見選偵63號偵卷第63頁、一審卷第15、33頁、本院卷第56、64、274 頁），核與證人陳謝玉娟於警詢及偵查中證述情節相符（見調查卷第7 頁、選偵63號偵卷第44-46 頁），並有嘉義市選舉委員會104 年6 月11日嘉市一字第0000000000函附103 年○○市第○屆市議員選舉候選人名冊，及陳謝玉娟、陳玉堂、陳尚何、陳又銓之選舉人名冊在卷可稽（見本院卷第231-238 頁），復有陳謝玉娟提出交由檢察官扣案之現金4,000 元可佐，足見被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選舉罷免法第99條第1 項。而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144 條之特別法，且法定刑較重，依特別法優先普通法適用之原則，本件自應依公職人員選舉罷免法之規定論處。又公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項（即修正後公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票交付賄賂罪）之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為（最高法院96年度台上字第2135號判決）。而交付賄選階段，於行賄者已實施交付賄賂或不正利益之行為，一經交付，罪即成立。亦即投票行賄罪於行為人交付賄賂或其他不正利益時，交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行即為成立，不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要（最高法院92年度台上字第7048號判決）。

㈡本件被告基於賄選之犯意，詢問陳謝玉娟戶內具有投票權之人數後，交付陳謝玉娟4,000 元（1 票1,000 元），陳謝玉娟知悉被告交付款項係為市議員候選人李忠曆賄選，請求投票支持之意思，而予收受，其金錢之交付、收受與投票權為一定之行使，具有對價關係。是核被告：⑴交付陳謝玉娟1,000 元賄賂部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告所為行求期約之前階段行為，應為其後交付賄賂之行為所吸收，不另成立行求期約賄賂罪；⑵被告另交付陳謝玉娟3,000 元，委請陳謝玉娟向有投票權之家人陳玉堂、陳尚何、陳又銓轉達行賄意思並交付賄款部分，因陳謝玉娟並未告知及交付陳玉堂等三人，已據其供明在卷（見調查卷第7頁、選偵63號偵卷第45頁），尚屬預備賄選階段，被告此部分所為，係犯同法第99條第2 項預備對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪；⑶被告以一行為同時觸犯上開二項罪名，所侵害者為國家單一法益，應依情節較重之投票行賄罪處斷。⑷檢察官起訴書雖漏未論及被告觸犯公職人員選舉罷免法第99 條 第2 項之預備賄選罪，然因該部分事實已經起訴，且與同條第1 項之投票行賄罪有實質上一罪關係，法院自應併予審究。

㈢刑之減輕：

1.被告於偵查及法院審理中均坦承上開犯行，有各該筆錄在卷可稽（見選偵字第63號卷第63頁正反面、一審卷第33頁、本院卷第64頁），應依公職人員選舉罷免法第99條第5 項前段規定減輕其刑。

2.按刑法第59條於民國94年修正，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是依該條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑猶嫌過重者，始有其適用；至於被告之犯罪動機、犯罪手段或犯後態度等，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由（最高法院98年度台上字第360號、100 年度台上字第5071號判決）。政府為杜絕買票賄選，已透過各種管道一再廣為宣導，以端正選風，維護民主政治之根本價值，被告為高職畢業智識程度，理當知之甚詳。茲被告竟無視政府禁令，仍從事買票賄選之行為，雖買票對象僅有1 人（4 票），然依被告之犯罪情狀，並無特殊原因或環境，而在客觀上足以引起一般同情之情形，至於被告有無刑事前科紀錄，是否不諳法律而觸刑章，事後坦承犯行等，並非不可於法定刑內量刑時加以審酌。且公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行賄罪，其法定最低本刑為3 年以上有期徒刑，被告於偵查及審判中自白，經依同條第5 項規定減刑後，可減為1 年6 月以上有期徒刑，依其犯罪情節，亦難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院認為無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。

㈣撤銷改判之理由：

1.原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，被告交付陳謝玉娟3,000 元，委請陳謝玉娟向有投票權之家人陳玉堂、陳尚何、陳又銓轉達行賄意思並交付賄款部分，因陳謝玉娟並未告知及交付陳玉堂等三人，尚屬預備賄選階段，已如前述。原判決未予區分，全部論以公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行賄罪，認事用法，尚非妥適。被告提起上訴，指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑，雖無可取，惟原判決既上開瑕疵，仍屬無可維持，應予撤銷改判。

2.茲審酌被告並無犯罪前科紀錄，素行尚稱良好，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其漠視政府法令，從事買票賄選，腐蝕民主政治之根基，於警詢及檢察官首次訊問時，雖否認有賄選行為；然於嗣後之偵查及法院審理程序，均已坦承犯行，表明悔意，且賄選對象僅有1 人（4 票），兼衡被告高職畢業學歷，從事理髮業，每月收入2 萬餘元，家境小康，已婚育有三名已成年子女之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，並參酌檢察官之具體求刑意見，爰量處有期徒刑1 年6月，並依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權3 年。

3.按公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143 條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。惟若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253 條規定為不起訴處分，或依同法第253 條之1 為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143 條第2 項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259 條之1 雖規定：「檢察官依同法第253 條或第253 條之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，『得』單獨聲請法院宣告沒收」，但此限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符合立法本旨（最高法院100 年度台上字第4925號、101 年度台上字第680 號判決）。查被告交付陳謝玉娟之賄款4,000 元，已經扣案，其中向陳謝玉娟行賄之1,000 元，本應依刑法第143 條第2 項規定，於陳謝玉娟所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收，然因檢察官就陳謝玉娟部分已為緩起訴處分確定，且未依刑事訴訟法第259 條之1 規定，單獨聲請法院將其收受之賄款宣告沒收，有台灣高等法院全國前案簡列表在卷可憑（見一審卷第29頁），應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定宣告沒收；被告另交付陳謝玉娟3,000 元，委請陳謝玉娟向有投票權之家人陳玉堂、陳尚何、陳又銓轉達行賄意思並交付賄款部分，因陳謝玉娟並未告知及交付陳玉堂等三人，尚屬預備賄選階段，該3,000 元賄款，亦應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。

㈤緩刑之宣告：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件雖因一時失慮而觸刑章，惟事後終能坦承犯行，表明悔意，經此偵審科刑教訓，應知所警惕而無再犯之虞。被告宣稱本件賄選之動機，係因兩年前曾出車禍，經李忠曆幫忙調解成立，因李忠曆不收取任何報酬，為報答恩惠，才自行出錢向陳謝玉娟買票賄選，請求支持李忠曆云云，雖有違常情，難以憑採；然被告買票賄選是否即係出於李忠曆之授意，仍有待嚴格之證據證明，實難僅因其上開辯詞不合情理，即認被告刻意維護李忠曆之議員當選資格，經此偵審程序，仍不知記取教訓。參酌被告本件犯罪情節、所生危害程度、犯後態度及家庭狀況等情狀，本院認為所宣告之主刑，以暫不執行為適當，爰併諭知被告緩刑4 年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付30萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以資惕勵，期使恪遵國家法令，慎勿再犯。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第5 項前段、第113 條第3 項，刑法第11條、第37條第2 項，第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2款判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。