最高法院九十六年度台上字第二一三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二一三五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳中堅律師

選任辯護人

王炳輝律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

葉榮棠律師

上訴人

即被告

丁○○（即廖雪娥）

上訴人

（被　告）　丙○○

上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十一月十五日第二審判決（九十五年度選上訴字第六一一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度選偵字第一八、一九、二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丁○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丁○○（下稱被告等）部分之科刑判決，改判仍論處被告等以共同對於有投票權人犯投票行求不正利益罪刑（甲○○累犯），固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第二百六十五條之追加起訴，係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。而同法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，乃指法院就與原起訴案件之犯罪有單一性不可分關係之未經起訴之其餘事實，基於審判不可分原則，一併加以審判而言，毋庸適用第二百六十五條之規定，自不發生追加起訴之問題。

追加起訴，純為起訴之便宜規定，為保障被告防禦權之行使，仍應依起訴之程序辦理。實務上，通常由檢察官提出「追加起訴書」為之；於審判期日雖許以言詞追加起訴，但仍應照起訴書各款所列事項分別陳明製作筆錄，以確定審判之範圍。追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之二案件，應分別審判；此與起訴效力所及之犯罪事實之擴張，仍屬單一案件，應全部審判之情形，判然有別。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之論告書或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同或逸出範圍之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加，抑或原本係屬起訴效力所及之他部事實之擴張，而異其處理方式。本件檢察官起訴事實係以：甲○○、乙○○為謀讓張碩文順利當選第六屆立法委員，於民國九十三年十一月五日晚上，在雲林縣虎尾鎮○○路○段四三四號「五福園餐廳」訂宴，席開十五桌；丁○○為有投票權人，受邀前往該餐廳收受免費餐宴之不正利益；席間並有串場主持人及餐宴主人一併向在場飲宴之來賓約定投票支持第六屆立法委員候選人張碩文，更帶領來賓一同高呼「張碩文！當選、當選」，亦有數人上台發表言論請與會來賓務必支持張碩文，因認丁○○係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌。原判決於事實欄第二項載稱：丁○○並與甲○○基於共同行賄之犯意聯絡，由丁○○以外孫滿月為由，邀請不知情之許澤修、林榮男、陳文章、王麗棉、許素珠、郭冠吟等人參加上開餐會，並於九十三年十一月五日下午六時許起，即在「五福園餐廳」門口招呼與會賓客，安排賓客之座位等情；並於理由欄內說明此部分事實業經檢察官追加起訴，乃論處丁○○與甲○○共犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，並以丁○○上開被訴之投票受賄罪，不能證明其犯罪，惟公訴人認與追加起訴部分有想像競合犯裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第四頁倒數第十四至六行、第八頁倒數第十三行至第十四頁第四行、第二八頁倒數第十二至七行、第三○頁到數第三行至第三一頁第十六行）。然原判決所指檢察官就丁○○所犯投票行賄罪之犯罪事實追加起訴乙節，稽之案內資料，並無檢察官依例提出之「追加起訴書」可資查考；依第一審筆錄之記載，檢察官於言詞論告時，雖有針對丁○○所辯其於當晚自己亦在該餐廳訂席一桌，宴請友人許澤修、林榮男、陳文章、王麗棉、許素珠、郭冠吟等人，並非受甲○○或乙○○之邀約前往，與上開選舉餐會無關等情；據以陳稱略謂：證人即餐廳負責人張素珠對於當晚另外在其餐廳內宴客之其他機關團體人員，如國泰人壽、虎尾農工等，究係何人點菜、結帳均證稱不記得，何以獨對丁○○所訂之一桌，甚至宴請之客人姓名，尚記憶深刻？張素珠所證不實；從勘驗之光碟內容，丁○○之子王彥鈞亦在門口迎接客人，且依丁○○與許澤修等人互有通聯之紀錄，許澤修等人係丁○○邀請前往參加上開選舉餐會等語；以及第一審審判長訊問：「從檢察官剛剛論告，你們還是認為丁○○（廖雪娥）部分是受賄罪（刑法）第一百四十三條第一項？」檢察官答稱：「請告知廖雪娥另涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項幫助選舉行賄罪嫌」，暨審判長告知廖雪娥：「檢察官認為你可能另涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項幫助選舉行賄罪」各等語（見第一審卷＜三＞第一七七頁正反面、一七八頁正面、一八二頁正面倒數第三行至反面第五行）。據此，檢察官於論告時針對「丁○○於受邀宴之同時，一併邀請許澤修等人參與飲宴，並在餐廳門口招呼與會賓客」等事實之陳述，能否即謂符合「訴之追加」之規定？抑或僅止於主張與原起訴之投票受賄事實有裁判上一罪關係，促使法院應注意予以全部審判而已，尚非全無疑義，而待究明。原審就上開法條規定之異同，未予分辨清楚，並進一步探究釐清而為適用，遽謂係合法之追加起訴而為審判，復認與原起訴之案件有裁判上一罪關係，揆之上開說明，其法律適用，殊難謂無矛盾。（二）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為均須對於有投票權之人為之，始該當於公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪。稱有投票權之人，係指依據各該法律有關規定而享有政治上選舉或其他投票權之資格而言。受賄者須為有投票權之人，乃本罪之構成要件之一，此項構成要件事實，自應於科刑判決書之事實一欄詳為記載，且須於理由欄內載敘其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以論罪科刑，否則即有判決理由不備之違法。原判決事實欄雖載稱：受邀前往「五福園餐廳」參加餐會之有投票權人李應宗、丁耀林、陳慶芳、趙志雄、蘇坤煌、蔡忠化、闕永山、張銘賢、許澤修、沈欽琮、陳兆祥、林士閔、林榮男、陳文章、王麗棉、許素珠、郭冠吟及其他不知姓名之人，共約一百五十餘人；然於理由欄內並未說明其憑以論斷上開一百五十餘人係屬有投票權人之依據，遽論被告等對於有投票權人犯投票行求不正利益罪刑，自屬理由欠備。（三）公職人員選舉罷免法第九十八條第三項僅規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文。故依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之期間有所依憑始為合法。原判決對於甲○○、乙○○、丁○○分別宣告褫奪公權四年、三年、二年，並未引用刑法第三十七條第二項，自有判決不適用法則之違法。

又被告等行為時刑法第三十七條第二項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」嗣該條項於九十四年二月二日公布修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」並於九十五年七月一日生效實施。原判決未說明上述法律之修正對被告等是否發生有利或不利之情形，以及該部分有無新舊法比較適用問題，逕對被告等諭知褫奪公權，亦嫌理由欠備。再上開公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項條文文字係「不正利益」，原判決主文載為「不法利益」，亦有疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丁○○（即廖雪娥）部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄丙、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回（即丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人丙○○因湮滅證據案件，原審係依刑法第一百六十五條規定論處罪刑（教唆犯），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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