臺灣高等法院 臺南分院104年度上易字第218號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上易字第218號

上訴人

林嘉鋐

即被告

選任辯護人

陳信宏律師

上列上訴人因竊盜案件，不服台灣嘉義地方法院104 年度易字第81號中華民國104 年1 月30日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署103 年度選偵字第10號、103 年度偵字第8444號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國103 年10月21日19時25分許，攜帶其母親所有，客觀上對人之生命、身體構成威脅，足以供作兇器使用之香蕉刀1 把，騎乘車牌000-0000號重型機車，欲返回嘉義縣竹崎鄉○○村○○○0 號住處，於行經嘉義縣竹崎鄉鹿滿村水景頭段省道台3 線279.7 公里處時，因覺天候寒冷，為擋風禦寒，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之各別犯意，先以香蕉刀將懸掛在該處電線桿上，屬於丙○○所有之塑膠製競選宣傳牌1 面（價值新台幣700 元）沿木框邊割下，而竊取得手；復另行起意，持該香蕉刀將懸掛在馬路對面電線桿上，屬於乙○○所有之塑膠製競選宣傳看板1 片割下，而竊取得手後，即將宣傳牌挖洞穿在身上，塑膠看板則切割成兩片，置於機車腳踏板上，做為騎車擋風禦寒之用，並於返家後將之置於住處倉庫內。嗣警方據報調閱監視器畫面，循線於103 年10月22日23時10分許，在甲○○住處倉庫內查扣上開宣傳牌1 面（業經丙○○領回）、塑膠看板2 片及香蕉刀1 把，因而得悉上情。

二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第79-80 頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、法院審理中供認不諱（見警卷第3-5 頁、103 年度偵字第8444號卷第13頁、原審卷第23、27-29 頁、本院卷第78頁），並經被害人丙○○於警詢中證述明確（見警卷第7-11頁），復有職務報告書、被害報告單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、贓物認領保管單、扣押物品責付保管書及照片等在卷可參（見警卷第1 、14-25 頁、103 年度選他字第83號卷第5 頁），及香蕉刀1 把、塑膠看板2 片扣案可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例）。被告竊取上開物品所使用之香蕉刀1 把，可切割塑膠看板、宣傳牌，足見其刀刃鋒利，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，自屬兇器。是核被告所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；其所為二次竊盜犯行，雖時間地點相近，然依被告在本院審理中供稱：「當時我是為了禦寒先割了一片，但是腳沒有遮到還是會冷，所以我才會再去馬路對面割了另外一片」等語（見本院卷第86頁），足認其係基於各別犯意之不同竊盜行為，侵害不同被害人之法益，應分論併罰。

㈡被告前曾因恐嚇案件，經原審法院分別以100 年度嘉簡字第498 號、573 號各判處有期徒刑5 月，並以100 年度聲字第785 號裁定應執行有期徒刑8 月確定，於101 年4 月26日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，論以加重竊盜罪，各依累犯規定加重其刑，並以：

1.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號判決）。本件被告雖有二次攜帶兇器竊盜犯行，惟所竊取之物品數量及價值不高，且係因天氣寒冷，為禦寒始臨時起意所為，事後復坦承犯行，可認其犯罪情節並非重大，在客觀上足以引起一般人同情，縱依加重竊盜罪累犯加重其刑後，科以法定最低度刑即有期徒刑7 月，仍屬不得易科罰金，顯有情輕法重之憾，有可以憫恕之情形，爰依刑法第59條規定就所犯二罪均酌減其刑，並先加後減之。

2.審酌被告自陳國中畢業智識程度，離婚，育有3 名未成年子女，平日務農，與母親及子女同住，不思正途獲取財物，為禦寒而為本件犯行之犯罪動機、手段，所竊得財物之價值不高，被害人丙○○、乙○○所受損害程度，被告事後坦承犯行，態度良好，雖未賠償被害人所受損害，然被害人均表示不予追究，有警詢筆錄及職務報告書在卷可稽（見警卷第1、11頁）等一切情狀，就所犯二罪各量處有期徒刑4 月，如易科罰金，均以新台幣1 千元折算1 日，應執行有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣1 仟元折算1 日。扣案香蕉刀1 把，雖係被告供本件犯罪所用之物，惟被告供稱該香蕉刀為其母親所有（見原審卷第27頁），且查無證據證明係屬被告所有，不為沒收之諭知。

3.經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以：「被告持香蕉刀僅係作為行竊之工具，並非為了嚇退被害人或抗拒逮捕，應非屬加重竊盜；且被告已離婚，獨力扶養三名子女及老母親，原判決量刑過重」為由，指摘原判決不當；惟查，被告行竊所使用之香蕉刀，可切割塑膠看板及宣傳牌，刀刃鋒利，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，屬於刑法第321 條第1 項第3 款所規定之兇器，已如前述。再按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並援用刑法第59條規定酌減其刑後，量處最低度刑，核無不當或違法之情形。被告執上開事由提起上訴，任意指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。