臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第997號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第997號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

彭俊瑋

選任辯護人

蕭麗琍律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第440號中華民國105年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第13691號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實丙○○（犯案時為滿18歲之未成年人）應其友人鍾松達（另案偵辦中，為未滿18歲之少年）之邀，加入邱德銓（與丙○○同年紀）、綽號「哥哥」不詳姓名年籍之成年男子，及其他不詳姓名年籍成年男子所組之詐騙集團，共同基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，基於意圖為自己不法之所有，由鍾松達先以不詳手機之臉書即時通訊息，與丙○○所有持用之門號0000000000號手機（HTC廠牌，以下簡稱丙○○手機）聯繫作案事宜，再由邱德銓與丙○○相約碰面後，交付詐騙集團成員所有之門號0000000000號手機（MOBIA廠牌，以下簡稱公機），以供詐騙集團成員聯繫丙○○取交款項事宜，分別為下列犯行：

㈠於民國105 年8 月12日上午8 時30分許，詐欺集團之不詳姓名年籍成年男子撥打電話予甲○○，對其佯稱：你兒子替人作保，積欠新臺幣（下同）90萬元，如不還款，要對你兒子剁手剁腳云云，致甲○○陷於錯誤，隨後至金融機構提領40萬元，並依上開集團成員指示，將前揭40萬元置於臺南市安平區○○○街與○○○街路口旁之舊衣回收箱附近；丙○○以上述手機聯繫方式，先依詐騙集團成員指示，至上址查看地形，等候甲○○放置款項，再於同日上午9 時50分許，於上址取走現金40萬元，並藏匿贓款，再以公機聯繫詐騙集團成員，於同日將該款項攜至桃園縣中壢市某處，交予集團成員綽號「哥哥」之男子，丙○○則當場分得4 千元之報酬。

㈡於105 年8 月15日上午11時許，詐騙集團成員撥打電話予乙○○，向其騙稱：妳兒子替人作保，積欠80萬元，需趕快還款；你兒子在美國機場遭毆打，且被人擄走云云，詐騙乙○○交付款項，乙○○未陷於錯誤，伺機報警，依警方指示以咖哩醬包佯裝現金裝入紙袋後，再依上開集團成員指示，置於臺南市○區○○○路○段000 巷之電線桿附近；丙○○依上述手機聯繫之方式，依詐騙集團成員指示，於同日下午1時20分許，在上址欲拿取詐領款項時，遭警方當場逮捕而未得逞。警方當場扣得前揭咖哩醬包及紙袋（業已發還乙○○）、丙○○手機及公機等物，查獲上情。案經甲○○、乙○○提出告訴。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠證據能力當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時，無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，該等證據均具證據能力。

㈡證明力上述犯罪事實，有告訴人甲○○、林婉琪於警詢之指訴筆錄、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理各類案件紀錄表受理刑事案件報案三聯單可參，警方之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、贓物認領保管單、扣案物品照片可憑，另有扣案之丙○○手機、公機足資為證，復有被告於警詢、偵訊、原審之自白筆錄可明。被告於本院審判程序時，對上述犯罪事實自白不諱，並自白其與鍾松達、邱德銓、不詳姓名詐騙集團成員之聯繫方式、聯繫內容、交付贓款並分得報酬方式等情明確，核與上述證據資料相符，其自白可信可採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；就犯罪事實㈡所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。被告上述犯行，與鍾松達、邱德銓、綽號「哥哥」及其他不詳姓名年籍之詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於行為時為滿18歲之未成年人，是縱邱德銓為少年，被告與之共同實施本案犯罪，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。被告於犯罪事實㈡之行為，屬已著手於犯罪行為之實行而不遂之未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、原判決撤銷改判之理由原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟扣案之丙○○手機、公機各1 支（含其內之門號SIM 卡），均屬供被告犯罪所用之物，本應依刑法規定諭知沒收，原審漏未諭知，判決不適用法則，違背法令。另未扣案之犯罪所得4 千元，原審雖諭知沒收，但認該部分犯罪所得屬通用貨幣，無全部或一部不能沒收之問題，故未諭知追徵其價額，然犯罪所得新臺幣固屬通用貨幣，但於將來執行時，亦有無力繳交之可能，而有全部或一部不能沒收之情形，此時為徹底剝奪被告犯罪所得，自應從被告其他財物追徵其價額，否則無異宣告無庸執行，有違修法本旨，原判決此部分亦屬判決適用法則不當，違背法令。檢察官上訴指原審量刑不當，固無理由，惟原判決有如上違誤之處，應予撤銷改判。

五、量刑及沒收

㈠本院審酌被告犯後坦承犯行，且已與告訴人甲○○達成民事損害賠償之和解，賠償告訴人甲○○40萬元，告訴人甲○○亦表示不再追究被告刑責，請本院給予被告悔改機會，有和解書及告訴人甲○○於本院之陳述筆錄可參，另告訴人乙○○部分，因其表示不願透露資料，故被告縱未與其和解，亦難認被告無賠償乙○○之誠意，以上足認被告犯後確知悔悟，態度良好。被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其年輕識淺，犯案前在校成績良好，曾多次代表學校參加柔道、角力競賽，獲得前三名之佳績，有獎狀數紙可稽，被告並非缺錢而參與犯罪，純粹係因誤交損友鍾松達，經不起鍾松達拜託而誤蹈法網，始知事態嚴重，可認被告法治教育觀念較弱，惡性尚輕。再參被告犯罪情節係擔任車手，依指示取交款項，並獲得酬勞，參與程度及犯罪所生實害較集團成員為輕，其於本案犯罪既遂之犯行較未遂之犯行，犯罪情節及所生實害較重。被告現於明新科技大學就讀電機系一年級，閒暇擔任水電學徒，在家與父母、妹妹同住，其家庭狀況應可約束被告日後遠離犯罪，及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上述紀錄表可明，其因本案於偵查中受羈押，犯後坦白認錯，賠償損害，現已有學校、家庭之適當約束，本院認其經此案件後，當知所警惕，日後無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3 年，以惕自新。

㈡扣案之丙○○手機、公機各1 支（含其內如上門號之SIM 卡各1 張），為被告及共同正犯共同犯罪所用之物，且分別為被告及詐騙集團成員所有，為被告所供甚明，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，諭知沒收之。另被告如犯罪事實㈠所示之犯罪所得4 千元，並未扣案，爰依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。以上沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。

六、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第2項、第25條第2 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2第1項，作成本判決。

七、本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官吳坤城於原審實行公訴並提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。