臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第1056號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1056號

上訴人

即被告

李泳宏

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第38號中華民國105 年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度毒偵字第908號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李泳宏前於民國101 年間因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，於102 年6 月10日執行完畢出監；復於102 年間因施用毒品案件，經該院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年4 月2 日釋放出所。詎其仍未能戒絕毒品之依賴，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年1 月20日14時50分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於104 年1 月20日14時50分許，因其為毒品列管人口，而為警採尿送驗後，結果呈可待因、嗎啡均陽性反應，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項書面證據，檢察官、被告於本院審理時，均表示同意列為證據，本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，亦均未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，依前開規定，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊因脊椎開刀後疼痛，服用成大醫院醫師開立之處方藥止痛，伊可能係因服用成大醫院開立之鹽酸嗎啡錠等藥物導致尿液被檢驗出嗎啡及可待因陽性反應，伊並未施用海洛因云云。

㈡惟查：

⒈被告於104 年1 月20日14時50分許，經警所採集之尿液送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA ）為初步檢驗，其結果呈鴉片類代謝物陽性反應後，復以氣相層析質譜分析法（GC/MS ）進行確認檢驗，結果亦呈可待因及嗎啡陽性反應（驗出可待因值2,050ng/m l 、嗎啡值144,350ng/ml）等情，有該中心104 年3 月11日尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1 份在卷可稽。又上開檢驗結果係以氣相層析質譜分析法作為確認檢驗之方式，其檢驗結果應不致有「偽陽性」之情形，是被告上開尿液檢驗結果應非屬「偽陽性」之反應甚明，其尿液檢驗結果堪可採信。再者，施用海洛因後，其尿液中可檢出嗎啡之時間及濃度，雖與其投與方式、投與量、飲用水之多寡、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟通常情形在24小時內約有施用劑量之80% 以上經尿液排出，而可檢測到嗎啡成分之期間則平均可達17至26小時，為本院辦理施用毒品案件之職務上所熟知，並有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署；下仍稱管制藥品管理局）94年12月7 日管檢字第0940013376號函可資參照（本院卷第45頁），且被告對此節亦不爭執（本院卷第82頁）。基此，被告辯稱未曾於本次採尿前回溯26小時內施用海洛因云云，是否屬實，已非無疑。

⒉被告雖以前揭情詞置辯。然查：⑴被告於前揭採集尿液時間（104 年1 月20日14時50分許）前之103 年12月2 日、103年12月10日、103 年12月16日、103 年12月28日、104 年1月6 日、104 年1 月15日固有前往成大醫院就醫之紀錄，及於103 年12月17日、104 年1 月13日曾有前往蕭文勝診所就醫之紀錄，此有衛生福利部中央健康保險署104 年8 月12日健保南字第1045011700號函暨檢附之就醫紀錄可憑（核交卷第15至29頁；上開就醫紀錄於同卷第23頁）。惟國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）就此已函覆檢察官略稱：「病患李泳宏於2014年（103 年）12月1 日至2015年（104 年）1 月30日期間至本院就診所使用的止痛藥物中，尿液檢驗有可能呈現嗎啡陽性反應，再本院並無開立可待因類之藥物予患者，所以應不會有可待因類之陽性反應。」等語；另蕭文勝診所亦函覆檢察官略稱：「病患李泳宏自103 年8月27日至103 年12月17日之處方藥物為①催眠劑（Sleepman；學名Zolpidem）、②抗癲癇劑（Rivotril；學名Clonazepam）；104 年1 月13日處方調整為①催眠劑（Sleepman）、②精神神經安定劑（Alpragin；學名Alprazolam）、③抗鬱劑（Smilon；學名Mirtazapine ）。因此，最接近104 年1月20日李泳宏尿液檢驗前本所開立予李泳宏的處方為103 年12月17日①Sleepman、②Rivotril各28天份；104 年1 月13日①Sleepman、②Alpragin、③Smilon各7 天份。而上開①催眠劑（Sleepman）、②抗癲癇劑（Rivotril）、③精神神經安定劑（Alpragin）、④抗鬱劑（Smilon）等處方藥均非鴉片類藥物，李泳宏於服用前述4 種處方藥後，其尿液不會代謝出嗎啡（鴉片類之麻醉止痛劑）、可待因（與嗎啡同屬鴉片類之麻醉止痛劑）等陽性反應。如李泳宏依處方服用藥物，其於104 年1 月20日14時50分經採樣之尿液呈現嗎啡、可待因等鴉片類陽性反應，與本所當時開立之前述四種處方藥物沒有因果關係。」等語。以上亦分別有成大醫院104 年11月6 日成附醫麻字第1040019778號函、蕭文勝診所104 年9 月22日函暨檢附之病歷及用藥紀錄各1 份在卷可佐（核交卷第41至42頁、第31至39頁）。⑵被告提起上訴後，仍主張其驗尿結果呈可待因及嗎啡陽性反應，係因服用成大醫院開立之止痛劑即「利福全錠（Rivotril）」、「鹽酸嗎啡錠（Morphine）」、「妙而通持續釋放錠（Muaction SR ）」、「硫酸嗎啡長效膜衣錠30公絲（Morphine SR ）」所致，並提出成大醫院診斷證明書3 份為證，惟經本院就此節函詢成大醫院，已據成大醫院覆稱：「李泳宏於103 年1 月22日門診已使用『鹽酸嗎啡錠』、『妙而通持續釋放錠』、『硫酸嗎啡長效膜衣錠』，103 年5 月20日開始加入『利福全錠』，至104 年1 月20日14時50分之前仍有開立上開各藥物予李泳宏，除此之外，沒有開立別的止痛藥；上開藥物服用後會於尿液中呈現嗎啡之陽性反應，但不會『同時』呈現嗎啡及可待因二種陽性反應。」等情，有本院函稿及成大醫院105年12月29日成附醫麻字第1050024329號函暨說明各1 份在卷可參（本院卷第49頁、第65至67頁）。而觀諸被告之尿液檢驗結果，除呈現高數值之嗎啡陽性反應之外，其尿液中尚「同時」檢出可待因陽性反應，且濃度高達2,050ng/ml（參上開驗尿報告），則此情形顯與成大醫院所述服用上開止痛藥物所產生之代謝結果不符，反與施用海洛因後所產生之代謝成分之經驗法則相符（因海洛因毒品中常含有乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液中常可同時檢出嗎啡及可待因陽性反應）。據此，被告所辯其經採集尿液送驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，係因其服用成大醫院醫師開立之止痛藥物所致云云，應與事實不符，自非可採。況經原審向法務部法醫研究所函詢本件被告尿液檢驗報告顯示之濃度，可否判讀為受檢者係施用含有少量雜質乙醯可待因之海洛因毒品所致乙節，業據法務部法醫研究所函覆稱：「非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此，非法施用海洛因毒品者，在尿液中會產生較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另本案尿液嗎啡及可待因檢出濃度偏高，異於正常藥物治療劑量下可檢出濃度值範圍。」等語，有法務部法醫研究所105 年3 月16日法醫毒字第10500012310 號函附卷可稽（原審卷第29頁）。而本件前揭被告之尿液檢驗報告確認檢驗結果，可待因檢出數值為2,050ng/ml（陽性），嗎啡檢出數值則高達144,350ng/ml（陽性），依其檢出之可待因、嗎啡數值濃度態樣，確與上開法務部法醫研究所函覆專業意見「非法施用海洛因毒品者，在尿液中會產生較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分」相符。又參酌上開專業意見關於「本案尿液嗎啡及可待因檢出濃度偏高，異於正常藥物治療劑量下可檢出濃度值範圍」一情，更足佐證前揭尿液檢驗報告所顯示之可待因、嗎啡均呈陽性反應之情形，確係被告於此次採尿前施用第一級毒品海洛因，經人體代謝後，在尿液中所產生之代謝結果，應無疑義。

⒊被告雖另辯稱：因伊有習慣性偏頭痛，故伊每日服用三至四瓶市售「國安感冒糖漿」，伊有問人家說吃藥局市售之「國安感冒糖漿」會有嗎啡陽性反應云云。然查，市售「國安感冒液」不含可待因及嗎啡或可代謝成可待因及嗎啡之成分，故服用後其尿液不致檢出可待因及嗎啡陽性反應，及「國安感冒糖漿」內不含可待因及麻黃成分，服用後之尿液經篩檢及確認試驗均不會檢出嗎啡陽性反應等情，有管制藥品管理局94年12月7 日管檢字第0940013376號及94年3 月9 日管檢字第0940002104號函附卷可憑（本院卷第45至47頁）。是被告上開所辯，亦屬無憑，無從遽信。

⒋承上各情，足見被告確有於104 年1 月20日14時50分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次之事實。

⒌此外，被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年4 月2 日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於觀察、勒戒執行完畢後之五年內即上開時間再犯本件施用毒品案件，自應依法逕為追訴處罰。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、核被告行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有事實欄所載之科刑執行紀錄，有上開前案紀錄表足憑，其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原審以被告施用第一級毒品犯行罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其因脊椎病痛，罹脊椎術後疼痛症候群，合併胸腰椎駝背變形及腰椎狹窄滑脫等之身體狀況（原審卷第21頁），暨犯後猶飾詞否認犯行之犯後態度，並兼衡其係高中畢業之智識程度、生活狀況及其自述因脊椎術後之身體病痛而無法工作等一切情狀，而量處被告有期徒刑八月。本院審核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。