臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第166號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第166號

上訴人

即被告

沈承驛

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第735號中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度毒偵字第1074號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國92年6月16日，以92年度毒偵字第246號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經檢察官於94年1月24日，以93年度毒偵字第708號、第709號、第951號提起公訴，嗣經臺灣雲林地方法院95年度訴緝字第13號分別判決有期徒刑10月及5月，合併應執行有期徒刑1年1月確定。復分別基於施用第一、二級毒品犯意：

(一)於104年9月2日某時，在其友人沈攸霖位於雲林縣○○鎮○○里○○00號之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

(二)於104年9月4日17時許，在同上處所，以將海洛因放置於針筒內摻水稀釋混合後，再注射至左手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同時許，員警持法院核發之搜索票至上開處所對沈攸霖執行搜索，在場甲○○即坦承施用海洛因、並主動交付胸前口袋香菸盒內供警檢視及同意搜索機車，經警扣得香菸盒內海洛因1包（驗餘淨重0.2404公克）、在其騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱扣得其所有供施用海洛因所用針筒2支；經詢其同意後採集尿液送請檢驗，結果呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應。

二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第115頁），當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承：「(104年)9月2日在沈攸霖的家中用燒烤吸食(甲基安非他命)煙霧」、「昨天(104年9月4日)在沈攸霖港墘的住處，從查扣的海洛因挖一些出來加在針筒裡加水，再注射施用)」等語(偵卷第31-32頁、第8頁)，並有白色粉末1包、針筒2支扣案，白色粉末及採集尿液各送驗結果，白色粉末係第一級毒品海洛因(驗出淨重0.2668公克，驗餘淨重0.2404公克)、尿液呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，各有衛生福利部草屯療養院第0000000000號鑑驗書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、雲林縣警察局斗南分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表在卷(偵卷第36、20-22頁)。被告自白確與事實相符，要屬無疑。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，執行完畢釋放後，於92年6月16日經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官92年度毒偵字第246號為不起訴處分確定，復於五年內施用毒品，經檢察官於94年1月24日，以93年度毒偵字第708號、第709號、第951號提起公訴，嗣經臺灣雲林地方法院95年度訴緝字第13號分別判決有期徒刑10月及5月，合併應執行有期徒刑1年1月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；本件施用毒品犯行，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯，不合於「五年後再犯」規定(最高法院97年第5次刑事庭會議決議)，不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以觀察、勒戒，應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行即堪認定，應依法論科。

三、論罪

(一)核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級、第一級毒品罪，被告施用前持有毒品海洛因、甲基安非他命及施用後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，罪名互異，犯意各別，應予分論併罰。

(二)被告前因違反森林法案件，經臺灣花蓮地方法院以101年度玉訴字第1號判決判處有期徒刑7月，臺灣高等法院花蓮分院以101年度上訴字第237號判決駁回上訴確定，於102年9月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(三)被告雖於員警持搜索票前往沈攸霖搜索時在場，經警查詢其為毒品治安人口而詢問有無施用毒品，經被告主動坦承施用毒品海洛因，並主動交付胸前口袋香菸盒內供警檢視及同意搜索機車，經警扣得香菸盒內海洛因1包、在其騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱扣得其所有供施用海洛因所用針筒2支，於該日至警局接受警詢，有雲林縣警察局斗南分局105年3月18日雲警南刑字第0000000000號函附員警職務報告、104年9月4日警詢筆錄在卷（本院卷第103-105頁、警卷第1至5頁），既非對被告執行搜索、尚不能因在場被告為毒品治安人口，即謂必有再犯施用毒品嫌疑，故於被告主動為上開供述前，員警並無任何確切證據合理懷疑被告有本次施用毒品之犯行，至為灼然，被告自首施用海洛因犯行且表明接受偵詢裁判，就施用第一級毒品犯行，依刑法第62條規定減輕其刑，並先加後減之。

四、原判決撤銷之理由

(一)原判決認被告施用第一級毒品犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：原審漏未認定被告自首並依法減刑，容有未合，被告上訴意旨略以母親老病、被告病痛在身云云，均經原審憑為量刑審酌情狀，空言輕判，固無可採，然原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多次犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，自承於30歲左右即施用毒品，前與犯罪常習友人交往之素行，出監後因身體疼痛，為求止痛仍繼續施用毒品之施用動機及目的，其學有製作門窗專業技術，目前則在家種植百香果為業，自承有心、改善家中環境，重新自立門戶營生，家中與母親同住，需照顧病中母親，家庭尚有約束力量之生活狀況、末考量被告國中畢業之智識程度、犯後坦承犯行等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

(二)扣案海洛因1包（驗餘淨重0.2404公克）為第一級毒品，有衛生福利部草屯療養院104年11月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可證（毒偵卷第36頁），另包裝袋與毒品相結合無從完全析離，均應視為毒品併同沒收銷燬(鑑驗取樣毒品，已鑑析用罄，自無庸諭知沒收)；另與扣案使用過之針筒2支均經被告承認為其所有，供其施用第一級毒品所用，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、及依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬、沒收之。

五、原審以被告施用第二級毒品犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定，論以施用第二級毒品罪，復敘明施用毒品前之低度持有行為，為高度施用行為吸收，依論以累犯併依法加重其刑，審酌被告前曾多次犯罪素行、及施用毒品止痛之動機與目的、國中畢業教育程度、母親老病之家庭狀況(詳前述)、坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。上訴意旨猶執身有病痛、另有病母待其照顧等詞，認原審量刑過重云云，指摘原判決不當，惟均經原審量刑審酌，並無失入，其上訴為無理由，應予駁回。

六、上開撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回所處之有期徒刑，審酌其施用情狀，定其應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準，從刑部分併執行之。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。