臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第3號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　106年度上易字第3號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

程俊騰

上列上訴人因贓物案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字第691號中華民國105年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第5604號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、程俊騰明知車牌號碼000-0000號自用小客車，係證人劉春賢於民國104年4月7日凌晨3時許，在雲林縣○○鎮○○街之田徑場側門旁所竊取（上開自用小客車係被害人張仲軒所有，由其父親即告訴人張金坤使用支配，證人劉春賢涉犯竊盜罪嫌部分，業經檢察官另行提起公訴），竟基於收受贓物之犯意，於104年4月7日至5月1日間某日，在吳嘉鴻位於彰化縣○○鄉○○村○號路000巷0、00號住處前，向借住於上址住處之證人劉春賢借用該車代步，而收受上開贓物。嗣經警於104年5月1日下午4時許，在彰化縣○○鄉○○村○○街00○00號旁尋獲該車，並採集該車副駕駛座腳踏墊上之寶特瓶瓶口跡證，鑑驗結果與被告之DNA-STR型別相符，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人劉春賢於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人劉春賢於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告及檢察官於本院審理時均表示同意捨棄傳喚證人劉春賢到庭詰問（見本院卷第60頁筆錄），併予敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於告訴人張金坤之指訴、證人劉春賢、程正宏之證述等人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第60頁筆錄），是本院審酌告訴人張金坤之指訴、證人劉春賢、程正宏之證述於警詢中所為之陳述均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為證據，是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告程俊騰對其有於104年4月7日至5月1日間某日，在吳嘉鴻位於彰化縣○○鄉○○村○號路000巷0、00號住處前，向借住於上址住處之證人劉春賢借用該車代步，而收受車牌號碼000-0000號自用小客車一節，供認不諱，唯辯稱其借用時並不知道係贓車並辯稱：我當天是要跟劉春賢借的意思，借的當下不知道是贓車，因為借的時候劉春賢在睡覺沒有跟我講，大約1個小時劉春賢打電話給我，跟我說要注意一點，說那臺車是贓車云云，然查：

㈠車牌號碼000-0000號自用小客車，係證人劉春賢於104年4月7日凌晨3時許，在雲林縣○○鎮○○街之田徑場側門旁所竊取（上開自用小客車係被害人張仲軒所有，由其父親即告訴人張金坤使用支配，證人劉春賢涉犯竊盜罪嫌部分，業經檢察官另行提起公訴），被告於104年4月7日至5月1日間某日，在吳嘉鴻位於彰化縣○○鄉○○村○號路000巷0、00號住處前，向借住於上址住處之證人劉春賢借用該車代步，而借用上開贓物等情之事實，業具被告供承不諱（見原審卷第73頁至第74頁、第102頁），核與告訴人張金坤之指訴、證人劉春賢、程正宏之證述內容大致相符，復有內政部警政署刑事警察局104年8月6日刑生字第1040045267號鑑定書影本1紙、牌號000-0000號自用小客車之彰化縣警察局車輛尋獲電腦輸入單1紙、贓物認領保管單1紙、勘察照片19張、彰化縣警察局鹿港分局104年11月4日鹿警分偵字第1040026411號函1紙暨所附職務報告書、GIS行車紀錄查詢各1紙、全家便利商店股份有限公司105年5月5日全管字第0303號函1紙暨所附電子發票證明聯影本1紙、統一超商股份有限公司105年5月5日統超字第20160000364號函1紙在卷可稽，及扣案之棉棒1支足資佐證，是上揭事實首堪認定。

㈡被告於借用上開自用小客車之當下，即已知悉該車為贓物：

⒈證人劉春賢於偵查中具結證述：104年4月間，程俊騰有到吳嘉鴻位於彰化縣○○鄉○○村○號路000巷0號之住處向我借用該車，他當時向我表示他的車子送保養廠送修，零件沒有拿到，要向我借車去拿零件。程俊騰知悉該車為我所竊取，我有告訴他該車是我偷的，並要求他開車要小心一點，不要被警方查到。程俊騰是當日即將該車返還予我，他將該車開到上址還給我。（既然你有告知被告該車係贓車，被告為何敢向你借用？）他當時急著要拿零件。我借該車予被告時，現場沒有其他人在場，只有我與被告2人在場而已。（劉春賢對著被告答）你向我借車時，我就告訴你該車是贓車，你要小心一點，不要讓警察看到。我也有打電話叫你趕快開回來等語明確（見偵卷第50頁、第71頁至第72頁），審酌被告未曾提及與證人劉春賢有何仇恨嫌隙，且證人劉春賢之上開證述內容業經具結，衡情證人並無甘冒偽證罪之風險，而設詞攀誣被告之動機。佐以被告於偵查中辯稱：我當時要向劉春賢借用上開車輛，是因為當時我的車輛送修，我需要車輛到保養廠拿零件，我就借用上開車輛到二崙之保養廠，大約3小時之後我就將該車輛返還予劉春賢等語（見偵卷第58頁），其對借車動機之辯解恰與證人劉春賢之證述情節不謀而合。再者，該車輛為證人劉春賢所竊取，業經認定如前，而被告與證人劉春賢為朋友關係，證人劉春賢為免被告於借車行駛過程中為警攔檢，致查獲證人劉春賢竊車情事，基於趨吉避凶之心態，出於好意提醒被告應注意避免為警查獲，亦與常情相符。是認證人劉春賢之證述內容信而有徵，應堪採信。被告向證人劉春賢借用上開贓車之當下，證人劉春賢即已告知該車為贓車乙情，亦堪認定。

⒉被告雖辯稱借的當下不知道是贓車，因為借的時候劉春賢在睡覺沒有跟我講，大約1個小時後劉春賢打電話給我，跟我說要注意一點，說那臺車是贓車云云，然查：

⑴倘如被告所辯，借車之當下證人劉春賢正在睡覺，則殊難想像被告如何向證人劉春賢表示要借用車輛，乃至於證人劉春賢如何得知車輛業經被告借用，均啟人疑竇。然證人劉春賢卻對於借用過程知之甚稔，並證述綦詳，是認被告之辯解已與常情有違。

⑵又若被告借車之當下，證人劉春賢正在睡覺，則證人劉春賢亦不可能知悉被告將上開贓車借走，遑論得於1小時後致電被告提醒注意。

⑶被告雖於偵查中自承：我借用該車時，劉春賢他當時沒有告訴我該車是贓車，他只有向我表示「要小心一點」。我也不知道劉春賢為何告訴我「要小心一點」，他可能是怕我將該車弄壞云云，然同時證人劉春賢於偵查中對著被告質問：「你向我借車時，我就告訴你該車係贓車，你要小心一點，不要讓讓警察看到。我也有打電話叫你趕快開回來」，被告就劉春賢之質問，並未置一詞，劉春賢甚至再度強調有向被告告知車牌號碼000-0000號自用小客車係贓車（見偵卷第72頁），況被告於本院就知悉該車是贓車一節，並未多所辯解，只請求輕判（見本院卷第64頁），足見被告於使用時應已確實知悉劉春賢所交付其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車為贓車。

⒊從而，被告係向證人劉春賢借用上開車輛，且於向證人劉春賢借用上開車輛之當下，即已知悉該車為證人劉春賢所竊取之贓車，足堪認定。

四、法律之見解：

㈠原審以使用借貸尚難認構成收受贓物罪，其立論為：

⒈（修正前）刑法第349條第1項之收受贓物罪，係指行為人無償受贈或無息消費借貸而取得贓物之所有權之犯罪，故必有交付或授予及收而受之行為，始能成立（最高法院84年度台非字第407號刑事判決意旨參照）。次按（修正前）刑法第349條第1項之收受贓物罪，係指無償取得贓物即受贈之情形而言（最高法院85年度台非字第305號刑事判決參照）。

⒉換言之，收受贓物乃指無償取得受贈贓物之所有權之義，如贈與。既係受贈，行為人自須有領得之意思，倘其收受無此領得之意思，旋即返還，例如使用借貸，雖亦無償，但未本其所有權之作用而取得處分其物之權，仍非收受贓物（參見陳樸生著，實用刑法第84頁；韓忠謨著，刑法各論，第470頁）。

⒊再按收受贓物罪，稱收受，係指無償取得贓物之所有權之義。從其為無償取得言，固與故買有別；從其本其所有權之作用取得事實上處分權言，則與寄藏不同。有利息之消費借貸，屬於故買之一種，並非收受；使用借貸，雖亦無償，但未本其所有權之作用，而取得其物之處分權，亦非收受。故寄託，並非收受（臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第766號判決意旨參照）。

⒋經查，證人劉春賢於偵查中具結證述：程俊騰是當日即將該車返還予我，他將該車開到上址（彰化縣○○鄉○○村○號路000巷0號）還給我。我將該車開到彰化縣○○鄉○○村置棄，是程俊騰向我借用該車完之後2、3日。我當時有告知程俊騰該車是贓車，程俊騰仍敢向我借用該車，因為他說只是回去拿個零件馬上回來，借車過後2、3個小時他就將該車返還給我，之後我就看到他用走的離開等語（見偵卷第50頁）。核與被告之辯解：我當時要向劉春賢借用上開車輛，是因為當時我的車輛送修，我需要車輛到保養廠拿零件，我就借用上開車輛到二崙之保養廠，大約3小時之後我就將該車輛返還予劉春賢等語相符（見偵卷第58頁），是被告係出於使用借貸之意思而短暫借用上開車輛乙節，應堪認定。

⒌而被告既係出於借用之意思而駕駛上開車輛，並無受贈該車而得本其所有權之作用，取得其物之處分權，即難認係收受，而與收受贓物罪之構成要件不符。又既係「以使用之意思」駕駛上開車輛後旋即歸還，亦無搬運贓物之可言。本於罪刑法定原則及刑罰之謙抑性，本案被告僅係短暫借用該車3個小時，尚與收受贓物罪之構成要件有間，而難論以收受贓物罪。

㈡原審所引⒈最高法院判決、⒉學者見解、⒊本院判決，認為使用借貸尚難認構成收受贓物罪，固非無見，然本院認為：

⒈有關原審所引用最高法院見解，本院之論斷：

⑴最高法院84年度台非字第407號判決固然認為刑法第349條第1項之收受贓物罪，係指行為人無償受贈或無息消費借貸而取得贓物之所有權之犯罪，然該案乃因被告在贓車解體工廠負責把風，並未接觸贓物，所以該判決強調『故必有交付或授予及收而受之行為』，始能成立「收受贓物罪」，所強調者並非是否取得所有權，而在是否『必有交付或授予及收而受之行為』；另85年度台非字第305號刑事判決意旨固然有謂：「刑法第349條第1項之收受贓物罪，係指無償取得贓物即受贈之情形而言」，然查綜觀該案，指被告收受鄒永清金鍊等後去典當，得款交予鄒永清，鄒某則給予酬勞，原審法院認為僅犯「收受贓物」罪，對被告論罪科刑有所違誤，認為既然被告係在為竊盜犯鄒永清媒介銷贓，以獲取酬勞，並非在單純的取得該贓物之所有權，其行為自與收受贓物有間，而屬刑法上之牙保贓物犯行（當時收受贓物罪較之牙保贓物罪輕），乃判決之重點並非在是否有所有權，乃在被告既然已經「有償」（收取報酬），應論以當時較重之「牙保贓物罪」。參諸上開兩判決，所強調者並非認為「未取得所有權」即未觸犯「贓物罪」，乃在意是否有交付及是否應論處較重之罪。質言之，第一件判決在被告既未受有交付或收而受之情形，不能論以收受贓物罪；而第二件判決，指出被告既然為他人銷贓已經取得報酬，則為「有償」，雖被告係替他人典當，並未取得贓物之所有，乃最高法院判決仍認為應論以修法前較重之牙保贓物罪處斷。

⑵按收受贓物罪為贓物罪之概括規定，凡與贓物罪有關，不合於搬運、寄藏、故買、牙保贓物，而其物因他人財產犯罪已成立贓物之後，有所收受而取得持有者均屬之（參看趙琛著刑法分則實用下冊九五八頁，潘恩培著刑法實用第七○二頁），旨在『處罰追贓之困難』，並『不以無償移轉所有權為必要』，亦為最高法院82年度台非字第188號判決之意旨。

⑶經查本件被告雖係「無償收受」，但劉春賢已經將「贓物交付被告使用」，車牌號碼000-0000號自用小客車之贓物已為被告所事實管領中，再觀之收受贓物業已於103年6月18日修正與搬運、寄藏、故買贓物、媒介（修正前為牙保）並列（刑度均為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金），足見被告明知贓物而收受使用，縱然為使用贓物，未為所有權之移轉，然應論處刑法第349條第1項之收受贓物罪，且為實務所採（參見72年4月30日、10月5日臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會研究意見參照）。

⒉有關學者之見解，本院之論斷：

⑴原審以陳樸生（實用刑法第84頁）、韓忠謨（刑法各論第470頁）之見解，認為收受贓物乃指無償取得受贈贓物之所有權之義，如贈與。既係受贈，行為人自須有領得之意思，倘其收受無此領得之意思，旋即返還，例如使用借貸，雖亦無償，但未本其所有權之作用而取得處分其物之權，仍非收受贓物。

⑵唯學者大都認為凡與贓物罪有關，不合於搬運、寄藏、故買、牙保贓物，而其物因他人財產犯罪已成立贓物之後，有所收受而取得持有者均屬之，因認為明知為贓車而將之持有無償使用即構成「收受贓物罪」，質言之，無償『借用』贓物，即為「收受贓物」（參見甘添貴，體系法各論第454頁、盧映潔，刑法分則新論第724頁、陳煥生、劉秉鈞，刑法分則實用、林東茂，刑法綜覽2-216頁…），因而學說亦以明知為贓物而無償借用，即為「收受贓物」，不以取得所有權為構成要件為通說。

⑶因而就學者之大多數見解，亦認本件之類型（無償借用贓物）應構成「收受贓物罪」。

⒊本院101年度上訴字第766號判決意旨之見解：

⑴本院上開判決固曾指出「按收受贓物罪，稱收受，係指無償取得贓物之所有權之義。從其為無償取得言，固與故買有別；從其本其所有權之作用取得事實上處分權言，則與寄藏不同。有利息之消費借貸」（參見該判決理由㈢），乃被告因等候駕駛贓車者而坐於贓車上，本院因而認定「坐上引擎仍發動之贓車駕駛座上，仍僅係短暫受託暫時看管贓車而已，董峻奇（該案被告）並未因此而移轉其對贓物之所有權而使被告取得事實上之處分權。」，維持一審無罪之判決。

⑵綜觀該案全部判決，強調該案被告並未『取得事實上之處分權』，所以認同一審無罪之判決。反之，本件被告已取得『事實上之管領權』，在解釋上，自不能置贓物之刑責而不論。應認為雖不合於搬運、寄藏、故買、媒介（牙保）贓物，然仍應認係「同條文之收受贓物罪」，不能偏執於「取得所有權」而不論贓物之刑責，以免有所違背立法『處罰追贓困難』之意旨。

五、撤銷改判：

㈠原審雖認定被告確實知悉贓物而使用，然法律見解認為「使用贓物」不構成贓物罪，而為被告程俊騰無罪諭知，其法律見解與本院不同。檢察官執此提起上訴，認為被告仍應觸犯「收受贓物罪」，本院認有理由，應由本院予以撤銷改判，以期適法。

㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌：

⒈犯罪之動機、目的：被告因需車至工廠拿汽車零件，而向劉春賢借車，雖知悉係贓物，仍加以管領使用。

⒉犯罪之手段：雖被告僅係短暫借用車牌號碼000-0000號自用小客車贓車，不能因而豁免刑責，以免變相鼓勵使用贓物，增加追贓之困難，但犯罪情節尚非重大。

⒊被告之生活狀況：被告行為時從事汽車噴漆及務農，收入每月約5、6萬元（見原審卷第110頁，本院稱收入不清楚），家境小康。

⒋被告之品行：被告於本件行為前後有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行並不佳。

⒌被告之智識程度：被告為高職肄業（於本院稱國中畢業），應已有辨明事理之能力，況從事汽車噴漆業，更應了解不可收受贓物，況其於103年10月及曾因涉嫌竊盜罪嫌，經檢察官處分不起訴，足見其應知悉贓車不應該隨意使用。

⒍被告違反義務之程度：使用贓物固然有所不當，唯學者亦有認為不必追究刑責之見解，原審並為無罪之諭知，足認被告違反義務之程度尚輕。

⒎犯罪所生之危險或損害：被告使用本件贓車後即行歸還，固然增加追贓之困難，但損害程度並不大。

⒏犯罪後之態度：被告犯後態度並不佳，如劉春賢於借用時即告知贓物一節，多所設詞抗辯，意圖混淆事實真相。又如問及其學歷及工作收入，於本院亦多所隱瞞（如高職肄業稱僅國中畢業，從事汽車噴漆亦隱瞞等），犯後態度殊不可取。

㈢再參酌刑法收受贓物罪已於103年提高刑責，試圖杜絕銷贓及其他一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第349條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。

中華民國刑法第349條收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。