臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第274號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第274號

上訴人

張良煌

即被告

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地方法院105 年度訴字第532 號中華民國105 年12月2 日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署105 年度毒偵字第829 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決）。

二、經查，張良煌前曾因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別由台灣板橋地方法院檢察署（現已改制為台灣新北地方法院檢察署）及台灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國88年3 月11日以88年度偵字第5122號、88年8 月23日以88年度偵緝字第160 號不起訴處分確定；復因三犯施用第二級毒品案件，經裁定送強制戒治，並由台灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第30號提起公訴，原審法院於89年5 月10日以89年度易字第212 號判處有期徒刑7 月確定；又因四犯施用第二級毒品案件，經裁定送強制戒治，並由台灣雲林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1032號聲請簡易判決處刑，原審法院於90年11月26日以90年度易字第691 號判處有期徒刑1 年2 月確定，並於92年12月11日假釋期滿執行完畢；強制戒治部分，則因戒治成效合格，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於91年1 月31日離開戒治所，同年9 月12日保護管束期滿。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第460 號判處有期徒刑10月、1 年4 月，並定應執行有期徒刑2 年確定。詎張良煌仍未能戒絕毒癮，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於105 年6 月5 日晚間9 時許，在雲林縣○○鎮○○路0 段000 ○0 號13樓之3 租屋處，以將海洛因及甲基安非他命均置入針筒內注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警方於105 年6 月5 日晚間11時許，在上址執行附帶搜索，當場扣得第一級毒品海洛因4 小包（驗餘淨重合計0.17公克) 、第二級毒品甲基安非他命1 包（另案由台灣雲林地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第3116號聲請沒收）、電子磅秤1 台、塑膠鏟子1 支、玻璃球吸食器5 支、注射針筒35支等物，並採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。案經雲林縣警察局斗南分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

三、上開犯罪事實，業據被告張良煌坦承不諱（見一審卷第103-104 、110 頁），並有扣案之海洛因4 包、電子磅秤1 台、塑膠鏟子1 支、玻璃球吸食器5 支、注射針筒35支（見一審卷第33頁，105 年度保管檢字第506 號扣押物品清單），及卷附雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、現場照片（見警卷第15-23 、39-49 頁）、真實姓名與代號對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年7 月22日調科壹字第10523014760 號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高雄105 年6 月29日編號：KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、雲林縣政府警察局斗南分局扣押物品清單（見毒偵卷第22-23 、26-30 、34-35 、38頁）等在卷可佐。公訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然為被告所否認，並辯稱：我是將該二種毒品均置入針筒內，以注射之方式同時施用等語（見一審卷第103 頁）。經查，非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，甲基安非他命與海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸吸食等；海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與甲基安非他命的方式之一；海洛因與安非他命（常見為甲基安非他命）燃燒或加熱燒烤時，可能產生降解，其降解程度因燒烤溫度高低不同而異，惟仍有可能部分海洛因及甲基安非他命維持原態，故仍能達到海洛因及甲基安非他命之施用效果，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年5 月21日管檢字第0960005063號及93年8 月17日管檢字第0930007733號函可參。基此，被告辯稱其係合併施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，尚非無據。此外，亦查無其他積極證據可認被告係分別施用上開二種毒品，依罪疑唯輕原則，應認被告所辯將海洛因、甲基安非他命混合後同時施用，尚非全然無據，其上開任意性自白堪認與事證相符。

四、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。本件被告有前述因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

五、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪，其因施用而非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷；公訴意旨認被告所犯上開二罪應分論併罰，容有誤會。

六、原審以被告就其犯罪事實為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，依想像競合犯論以施用第一級毒品罪，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品罪，顯見無戒毒悔改之意，又被告施用毒品手段為同時混合第一、二級毒品，顯較各自單純施用之方式更為複雜，惟念其施用毒品乃自戕一己身體健康，尚未對他人造成危害，且事後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告自陳國中畢業智識程度，目前擔任鐵工，每天收入約新台幣1 千多元，現已離婚，育有4 名子女等一切情狀，量處有期徒刑10月。沒收部分，則以104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項定有明文。為因應上開刑法施行法第10 條 之3 之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收銷燬、沒收之規定，經105 年6 月22日總統華總一義字第10 500063101號令修正公布，並於同年7 月1日施行，修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第

三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；修正後之毒品危害防制條例第19條規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條 之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，且依上開修正之立法理由，新修正毒品危害防制條例第18條、第19條非屬刑法施行法第10條之3 所列不再適用之規定，且應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法之特別規定，自應優先適用。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第2 條第2 項、第38條第2項分別定有明文。經查：㈠扣案疑似第一級毒品海洛因4 包（合計淨重0.18公克；合計驗餘淨重0.17公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確實均含有第一級毒品海洛因成分，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽，均屬違禁物無訛，連同無法完全析離毒品之包裝袋4 紙，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。㈡扣案之電子磅秤1 台、塑膠鏟子1 支、玻璃球吸食器5 支及注射針筒35支，均為被告所有，供本案施用或預備施用第一、二級毒品罪所用之物，業據被告所自承（見一審卷第104 頁），爰均依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

七、經核原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或其他違背法令之情形。上訴人即被告雖以其身體有輕度身心障礙，並須照顧小孩由，提起上訴，請求從輕量刑。惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告縱有輕度身心障礙，亦非可據以指摘原審量刑不當，至其家庭狀況若有困難，則可尋求社服機構協助。其以前開事由提起上訴，並未依卷證資料，明確指出原審所為之判斷有如何違背經驗、論理法則，或提出新事證，指摘原審有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，憑空指摘，自非具體之上訴理由，本件上訴不符法定程式，爰不經言詞辯論逕予判決駁回。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條判決如主文。