臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第612號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第612號

上訴人

即被告

陳威志

選任辯護人

劉家榮律師

　　　　　　郭泓志律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第918 號中華民國106 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度營偵字第1663號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳威志與胡乃仁（業經本院以民國95年度上訴字第1265號判決有罪確定，下稱前案）係朋友關係，胡乃仁與楊群星（業經本院以96年度上更㈠字第153 號判決有罪確定）亦為朋友關係。民國95年1 月18日上午胡乃仁駕駛其母胡林美玉所有之黑色日產自用小客車（原車牌號碼為00-0000 號，當日乃懸掛胡乃仁早先在臺南縣○○鎮○○里停車場內向案外人翁曉楸竊取的00-0000 號車牌2 面），先將陳威志接上車後，再與楊群星會合。會合後改由楊群星開車搭載陳威志、胡乃仁，於當日上午8 時15分許一起前往嘉義縣○○鎮○○里○○路000 號○○農會後方停車場內，見邱英哲手提籃子（其內有手提包、報表1 袋），獨自一人行經該處，竟基於結夥三人攜帶兇器強盜財物之犯意聯絡，由胡乃仁頭戴全罩式草綠色毛線頭套（僅露出雙眼），左手持西瓜刀1 把下車，將西瓜刀架於邱英哲上腹部，右手強拉邱英哲之手提籃子，邱英哲雖心生畏懼，仍緊抓住籃子不放，胡乃仁遂以雙手環抱邱英哲之腰部，陳威志見狀乃頭戴全罩式灰色毛線頭套下車，共同強拉邱英哲，以此強暴方式致邱英哲不能抗拒而將籃子鬆手，籃子內之手提包即由胡乃仁取走，因而強盜得逞，旋由楊群星駕車搭載胡乃仁、陳威志迅速離去現場。然因手提包內並無現金，胡乃仁與陳威志於路途中即將手提包連同其內之邱英哲農會、漁會、中國信託銀行與富邦銀行之存摺等物，丟棄於路旁水溝內。嗣司法警察受理報案後，調閱路口監視器錄影畫面，循線於95年1 月20日凌晨5 時3 分逮捕胡乃仁，並查獲上揭自小客車，於胡乃仁家中查扣上開作案用的西瓜刀1 把，於車內查獲上開作案用的草綠色全罩式毛線頭套、灰色全罩式毛線頭套各1 頂（按：尚查扣其他黑色棒球帽、米黃色棒球帽、黑色漁夫帽、斧頭1 把等物），另於同日下午14時許經由胡乃仁引領，前往嘉義縣○○鄉○○27分11分8 電線桿前甘蔗園內查獲胡乃仁丟棄之翁曉楸上開00-0000 號車牌1 面，嗣胡乃仁、楊群星於前案審理中供出相關情節，且內政部警政署刑事警察局於104 年間確定上開灰色毛線頭套殘留的毛髮檢出的DNA 與陳威志相同，而查悉陳威志上開犯行。

二、案經邱英哲訴由嘉義縣警察局○○分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、本案以下認定被告陳威志有罪之積極證據中，部分雖屬被告陳威志以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳威志、辯護人於本院審理過程中乃同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定乃有證據能力。

二、訊據被告陳威志矢口否認有何結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行，初辯稱：案發時伊不在場，也不在車上，伊沒有參與犯案云云（原審卷第21頁反面）。嗣改辯稱：伊當天有在胡乃仁車上，胡乃仁說要去嘉義縣○○鄉那邊買毒品，伊因為在車上睡覺，不知道為何後來會到○○鄉隔壁的嘉義縣○○鄉農會，伊也是事後才知道胡乃仁他們涉嫌強盜，胡乃仁是上車後才告訴伊的云云（本院卷第148 頁）。

三、經查，被告陳威志上開犯罪事實，有下列積極證據可資證明：

㈠證人邱英哲歷次證詞：

⒈邱英哲於95年1 月20日前案警詢中證述：我於95年1 月18日8 時15分左右在○○鎮○○里○○路000 號（○○農會) 後方停車場遭受2 名歹徒強盜財物，我無法指認嫌犯，因為當時下車的2 名歹徒均戴頭套。當時2 名歹徒一名下車頭戴墨綠色頭套、右手持西瓜刀抵住我的脖子從我後面抱住我，左手強盜我財物，當場我反抗5 、6 分鐘，歹徒見不能得逞，將我強拉至00-0000 號自小客車旁，意欲叫車內之人幫忙，該駕駛座之歹徒主動下車強拉著我（按：駕駛座部分應係邱英哲情急中記憶錯誤，詳下述），欲拉我進入車內，我就與2 位歹徒再度周旋並高喊搶劫，奮力掙脫，掙脫後歹徒就迅速駛離現場（警卷第30頁）。歹徒做案時持有的西瓜刀，就是警方查扣的西瓜刀，該西瓜刀手把上有用黑色膠帶綑綁住（警卷第30頁）。警方查扣的墨綠色毛線頭套就是第一個歹徒戴的，灰色毛線頭套就是從駕駛座下車那位戴的（第30頁，按：同上，駕駛座部分應係邱英哲記憶錯誤，詳下述）。警察查扣的自小客車我能確定是歹徒開的車輛，有黑色玻璃紙，日產的，車型、款式、顏色，所以我敢確認（第30頁至第31頁）。

⒉邱英哲於95年9 月18日前案第一審審理時證稱：95年1 月18日上午8 時15分左右，伊在上開地點遭人強盜，伊身上帶著籃子（內裝黑色手提包、報表），對方一個人手上拿著1 把刀，從伊的後面把伊架住，伊當時有反抗，對方要搶伊的籃子，當時伊有反抗，對方抓著籃子不放，後來伊把籃子散開，對方就強拉伊到車上去，後來伊就拉著車庫的欄杆，伊的頭就撞到，剛開始是一個人，拿著西瓜刀，後來對方要把伊強拉到車上時，車上就有一個人協助他（偵緝卷第35頁）；伊與那個人在那裡拉扯時，車上的人就來幫他，那個人就要把伊推上車，後來有找到報表，報表留在被搶的原地（第35頁反面）；伊當時很害怕、很恐懼，不記得車上那人從何處下來，只記得從車上下來，當時伊被拉到車旁邊，在左後車門那裡拉扯，伊倒在地上之後，才看到另一個人出來，伊沒有看清楚那2 個歹徒的容貌等語（第36頁）。伊不清楚車子裡面有幾個人，因為車玻璃都是暗的（第36頁反面）；第一個下車拿刀的歹徒是戴著毛線頭套，戴上去只露出兩個眼睛那種的，第二下車的歹徒也是，款式和第一個歹徒一樣，但是顏色不清楚（第36頁反面、第37頁）。

⒊邱英哲嗣於106 年4 月26日本案原審審理時證稱：當天伊要去上班，提著手提包，正要往農會裡面走時，有2 個人，一個拿刀，一個沒有拿刀把伊壓住，要把伊拖上車去，伊看不清楚歹徒的長相，伊當初下車時，只看到一個歹徒，後來出現另一個歹徒等語（原審卷第57頁至第59頁）。當時那2 位歹徒都是蒙面的，用類似冬天戴的毛線帽蒙面，套下去就到下巴，只露出眼睛與嘴巴那種，沒有人是戴棒球帽（原審卷第58頁正反面）。

㈡扣案灰色全罩式毛線頭套殘留的毛髮DNA 乃與被告陳威志相符：

⒈證人邱英哲於95年1 月18日第一次警詢筆錄雖指稱：當時該2 名歹徒係頭戴毛線扁帽（警卷第27頁、第28頁），然嗣後於95年1 月20日第二次警詢、95年9 月8 日前案一審、106年4 月26日本案原審中均明確指稱：當時下車的兩位歹徒因為都頭戴全罩式毛線頭套，伊因此無法辨認歹徒的面容等語在案。觀諸邱英哲於95年1 月20日第二次警詢即明確更正：歹徒當時係頭戴頭套，該頭套就是本案扣案的毛線頭套（警卷第30頁），且歹徒是否頭戴全罩式頭套，乃令人印象深刻之事，縱使邱英哲當時因遭強盜而受到驚嚇，衡情亦不至於記錯混淆，警方亦確實於胡乃仁車上扣得2 頂與邱英哲描述相符的全罩式毛線頭套2 頂，再參以：胡乃仁於105 年3 月28日本案偵查中亦曾證稱：伊當時有準備2 頂頭套，案發當時伊有戴頭套下車（第669 號偵查卷第24頁），因此邱英哲證述當初2 名歹徒均係頭戴毛線頭套乙情，應屬可信。反之，邱英哲於95年1 月18日第一次警詢所稱：歹徒係頭戴毛線扁帽云云，較有可能係因初到案時驚魂甫定，一時形容不夠精準之詞，較不可採。同理，胡乃仁稍早於95年1 月20日警詢、95年9 月22日前案一審中否認曾穿戴草綠色頭套強盜云云（警卷第19頁、第22頁、偵緝卷第56頁、第57頁反面），亦與事實不符，而不可採。至於扣案草綠色毛線頭套經送驗後，雖無法驗出與胡乃仁相符的跡證（本院95年度上訴字第1265號判決第7 頁參照），然鑑定實務中行為人縱與某物品接觸，非必均會留下足供鑑定的毛髮等跡證，因此扣案草綠色毛線頭套雖未檢出與胡乃仁相符的跡證，仍不影響本院上開認定。

⒉依此，司法警察於胡乃仁作案車輛上查扣的灰色毛線頭套，經採集得毛髮1 根（警卷第46頁），該毛髮即甚有可能為上開一同犯案的歹徒所留。而該灰色毛線頭套經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，先建立DNA 檔案存檔記錄，嗣因被告陳威志因案入監，經採集唾液鑑定DNA 留局建檔，鑑定結果為：「涉嫌人陳威志DNA-STR 型別經輸入本局去氧核糖核酸資料庫比對結果，發現與嘉義縣警察局○○分局95年1 月24日嘉布警偵字第000000000 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「搶奪案」灰色毛線頭套額頭標示處之DNA-STR 型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.16*l0 。」，有該局104 年10月30日函在卷可參（警卷第58頁），此足可推斷被告陳威志即係被害人邱英哲所指述：除了胡乃仁之外，另名穿戴毛線頭套下車之歹徒。被告陳威志乃有共同參與本件強盜犯行，幾可認定。

⒊至於共犯胡乃仁於105 年3 月28日本案偵查中坦承現場還有被告陳威志此第三名行為人時，初雖曾證稱：陳威志並沒有戴頭套下車，他只有在我家的時候試戴看看云云（第669 號偵查卷第24頁）。然查：胡乃仁家係位於嘉義縣○○鄉，被告陳威志家係在臺南市○○區，楊群星家係在嘉義縣○○鄉，有其等卷內年籍資料在卷可參。而胡乃仁於95年9 月8 日前案一審第一次審理期日早即具結證稱：伊拿刀子下車後，陳威志看到就下來幫伊（偵緝卷第42頁正反面）；於95年9月22日前案一審第二次審理期日證稱：陳威志是在○○上車，伊是先偷車牌，再一起去找楊群星，楊群星是在○○上車，會合後換楊群星開車，後來伊先下車搶，陳威志再下車（偵緝卷第50頁反面、第51頁反面，按：楊群星亦坦承其等三人是從○○出發去犯案，偵緝卷第47頁）；於104 年12月13日本案警詢亦供稱：當天是伊和陳威志開車去找楊群星，然後換楊群星開車，然後一起到案發現場，由楊群星開車把風，伊和陳威志下車（警卷第4 頁）。嗣於105 年3 月28日本案偵查中為首開有利於被告陳威志的證述後，經檢察官追問業已坦承：「（提示警詢筆錄）為何你和楊群星都稱，是你跟陳威志下車的，不是楊群星，有何意見？）我記得當時，我要把被害人拉上車，陳威志下車想要幫我把被害人拉上車」（第669 號偵查卷第25頁）。可見案發當日胡乃仁乃係開車從嘉義縣○○鄉家中出發，前往臺南市○○區搭載被告陳威志，再前往嘉義縣○○鄉搭載楊群星，最後再前往嘉義縣○○鎮案發地點，並由胡乃仁、被告陳威志下車強盜（相關證據再詳如下述），則被告陳威志即無可能先在胡乃仁家中試戴套頭毛帽，且被告陳威志到達案發現場後確實有下車與胡乃仁共同強盜，則胡乃仁於105 年3 月28日本案偵查初始證稱：被告陳威志沒有戴頭套下車，陳威志曾在伊家中試戴套頭毛帽云云，應係迴護陳威志之詞，不可採信。

㈢共犯胡乃仁之指證：

⒈證人即共犯胡乃仁於95年9 月8 日前案一審第一次審理期日即早已供出被告陳威志，其於當時具結證稱：95年1 月18日上午8 時許，伊在嘉義○○農會後方停車場強盜被害人，當天是楊群星開車載伊去，伊和另一個朋友（按：即陳威志）看到目標，伊等是三個人過去（偵緝卷第40頁正反面）；當天除了伊和楊群星外，另一人是陳威志，楊群星開車，陳威志坐在駕駛座旁邊，伊坐在左後座，當天要去那裡等人，要拿毒品，伊拿刀子下去，陳威志看到就下來幫伊，陳威志應該知道伊要搶被害人，除了伊之外，後來是陳威志下車，楊群星沒有下車，被害人說有一個人從車上下來要把被害人拉上車的，就是陳威志（第41頁至第42頁反面）。伊等搶完之後，伊上車就叫楊群星趕快開車（第43頁反面）；伊在警詢或偵查中沒有提到陳威志，是因為被害人只說二個人而已，伊不想把第三個人供出來，伊在警詢說是楊群星和伊一起下車，是因為不想把陳威志供出來，伊和陳威志比較好（第41頁、第42頁反面、第43頁反面、第44頁）。

⒉胡乃仁嗣於95年9 月22日前案一審第二次審理期日仍具結證稱：伊偷完車牌後，然後去載楊群星。伊和陳威志先在車上，然後再一起去找楊群星，伊因人不舒服，就換楊群星開車，伊坐後面，陳威志坐在副駕駛座旁邊（第51頁）；原本去○○是要去拿藥，藥頭還沒有來之前，是伊下車去搶東西，後來陳威志再下車，搶到的東西在回程就丟棄了，陳威志和楊群星以前應該不認識，警詢、偵查沒有把陳威志講出來，就是不想供出陳威志，因為被害人當初就只有說伊和楊群星而已，伊會供出楊群星，沒有供出陳威志，就是單純不想供出陳威志（第51頁反面至第53頁反面）。

⒊胡乃仁再於104 年12月13日本案警詢中證稱：伊跟楊群星及「陳威志」是朋友關係，當日是伊與「陳威志」開車去找楊群星，然後換楊群星開車，然後由伊等3 人一同至○○犯案，到達犯案現場後，由楊群星開車把風，伊與「陳威志」下車強盜被害人財物；（警方採集現場跡證送刑事局比對DNA查出「陳威志」之真實姓名年籍，並提供犯罪嫌疑人指認紀錄表供胡乃仁當場指認無誤）（警卷第4 頁以下）。

⒋胡乃仁於105 年3 月28日本案偵查中具結證稱：當天是伊提議強盜被害人，有3 個人參與，除了伊之外，還有楊群星、陳威志，車子是楊群星開的，陳威志坐在副駕駛座，伊拿西瓜刀下車，當天伊要將被害人拉上車時，陳威志下車幫伊欲將被害人拉上車等語（見偵二卷第24頁至第25頁）。

㈣共犯楊群星之指證：

⒈楊群星於95年9 月22日前案一審審理中供稱：（根據胡乃仁所述，當時還有第三人？）是的。（該第三人在何處上車？）他與胡乃仁一起到魚塭那裡找我，然後換我開車。（為何換你開車？）我不知道，胡乃仁叫我開的。（位置如何？）胡乃仁坐後面，那個第三人坐前面。（那個第三人名字？）我和他不熟，20多歲或30歲出頭（偵緝卷第47頁正反面）。我事後才知道他們去搶人，他們上車後在車上聊天說到（第49頁，按：楊群星辯稱其事後才知道云云，不為本院所採信）；我稱呼那個人「威志」，那是胡乃仁介紹的，那天是第一次跟陳威志見面（第49頁）；去時我開車，陳威志坐在前面，胡乃仁坐在後面（第49頁反面至第50頁）。

⒉於104 年12月9 日本案警詢中證稱：伊與胡乃仁是朋友關係，與「陳威志」是初見面，並不很熟悉；當日是胡乃仁與「陳威志」開車來找伊，換伊開車，然後由伊等3 人一同至○○犯案，到達犯案現場後，由伊開車把風，胡乃仁與「陳威志」下車強盜被害人財物。因為時間已久，且伊跟「陳威志」也不熟，所以無法透過照片指認「陳威志」，只知道他住台南縣○○市一帶，他是胡乃仁的朋友，胡乃仁應該可以正確指認（警卷第8 頁以下）。

⒊於105 年4 月14日本案偵查中具結證稱：當天胡乃仁臨時開車來找伊，胡乃仁帶陳威志一起過來找伊，強盜的計畫是他們臨時起意，當時本來要去○○買海洛因，從頭到尾都是伊開車，陳威志及胡乃仁下車犯案，伊一直在駕駛座上，從頭到尾都沒有下車，伊確定當時車上有3 個人等語（見偵二卷第32頁至第33頁）。

⒋於106 年4 月26日本案原審具結證稱：伊當天有去現場，但沒有下車，伊坐在駕駛座，當天是伊開車載胡乃仁，車上還有另外一個人，伊不知道是誰，聽說是叫「威志」（台語），當天是初次見面，伊等3 個人原本是要去拿海洛因，胡乃仁有下車去，之後「威志」也有下車；當天案發前伊在魚塭，胡乃仁和「威志」開車來找伊；當天是一個人先下車，另一個人再下車等語（見原審卷第76頁正反面、第77頁反面、第78頁、第81頁）。

㈤被告陳威志坦承其於案發時在胡乃仁上開車內：被告陳威志初於104 年12月21日本案警詢到案時雖完全否認其在案發現場（警卷第2 頁以下），嗣於105 年8 月29日檢察官訊問時雖仍否認犯案，然業已坦承：「（95年1 月18日在○○鎮農會後方停車場，胡乃仁和楊群星進行強盜時，你有在現場？）有。他們載我出去的。（何人開車？）我不知道，我坐在後面。…（你有戴頭套？）沒有。（你有試戴過頭套？）沒有。（你有看見他們二人有無戴頭套？）沒有看到。（你有看到頭套在你旁邊？）沒有。（他們二人強盜時，你在做何事？）在睡覺。」等語（偵一卷第12頁，按：被告陳威志否認犯罪部分為本院所不採）。嗣於106 年1 月11日、106 年4 月26日原審準備、審理程序中雖又否認其在現場，然並無法合理說明為何偵查中坦承人在現場，僅避重就輕辯稱：「之前偵訊會這樣說，是因為我想說我之前坐過那台車，他們在做甚麼我也不知道，可能是我在睡覺」（原審卷第22頁）、「我忘記那天有無和胡乃仁去○○農會後方停車場，已經忘記有無和胡乃仁或楊群星一起出去過，也忘記有無試戴過本案的毛線頭套，玩的話應該有過」（原審卷第86頁）。嗣於106 年10月11日本院審理中雖仍否認犯罪，然終願坦承：那天我跟胡乃仁是要去買毒品，應該是胡乃仁開車（按：被告應係描述還沒有載到楊群星時的位置），我坐在副駕駛座，不知道為何後來跑到嘉義縣○○農會那邊，可能是我當時有吃毒品，如果吃了藥就會睡著，所以他們去強盜我並不清楚，他們上車後，我睡覺起來他們有跟我講，我才知道本案」（本院卷第148 頁）。

㈥此外，並有：

⒈扣案西瓜刀1 把、灰色毛線頭套、墨綠色毛線頭套在卷可參（警卷第45頁至第48頁、偵緝卷第32頁）；扣案西瓜刀全長約49公分，刀刃長36公分，刀鋒銳利，係兇器無訛，有本院前案更一審96年5 月24日勘驗筆錄在卷可參（偵緝卷第75頁）。

⒉車牌遭竊的被害人翁曉楸於前案警詢時指訴：車牌號碼00-0000 號自小客車係伊所有，伊於95年1 月17日15時出門上班時，當時車牌還在，伊於95年01月18日凌晨4 點30分左右下班回到伊的住處，伊印象中車牌也沒遺失，直到95年1 月18日早上10時警方找伊時，伊才知道車牌2 面已不見了等語（見警卷第32頁至第33頁）。

⒊復有嘉義縣警察局○○分局專案涉案車輛監視錄影系統出現時間表1 份、現場及扣案物照片23張、監視器翻拍照片17張、本院95年度上訴字第1265號（胡乃仁經判決罪刑確定部分）、96年度上更㈠字第153 號判決（楊群星經判決罪刑確定部分）（見警卷第35頁至第56頁、營偵卷第47頁、第57頁）。

四、對被告陳威志的辯解及有利證據不採之理由：

㈠辯護人為被告陳威志辯稱：被害人邱英哲證述僅有2 個歹徒，一人有拿刀，一人沒有拿刀（按：意指邱英哲並未指述有第三名歹徒）；另胡乃仁、楊群星在前案警詢、偵查中均未供稱被告陳威志共同犯案，在前案審理時才供出被告陳威志，顯欲將責任推給被告陳威志，該2 人之證詞並不可信云云。經查：

⒈被害人邱英哲於前案及本案原審證述時，雖均證稱現場伊僅有看到下車的2 名歹徒等語，然邱英哲於前案及本案原審作證時即同時證稱：因胡乃仁駕駛之上開作案車輛貼有黑色玻璃紙，無法看到車內的情況，方不清楚車內有無第三名歹徒（警卷第31頁、偵緝卷第36頁反面、原審卷第61頁），因此邱英哲僅陳述其看到下車的兩位歹徒，而未注意到車內還有第三名歹徒，乃符合經驗法則，不能以邱英哲此部分的證詞而排除被告陳威志犯案。

⒉共犯胡乃仁、楊群星於前案警詢、偵查中初雖未吐露有第三名歹徒即被告陳威志犯案，迄至前案第一審審理時始先後供稱尚有男子「陳威志」共同犯案（詳胡乃仁、楊群星歷次筆錄），然胡乃仁已於前案審理中解釋稱：因為被害人僅說有2 個歹徒，而伊與被告陳威志比較熟（按：上開楊群星證詞亦提到胡乃仁與被告陳威志較為熟識），伊一開始才不想供出陳威志（胡乃仁上開筆錄參照）。另楊群星於前案中亦解釋稱：胡乃仁、陳威志他們有叫伊不能說出去，一開始伊聽說胡乃仁供出伊，伊就去警局投案，伊剛開始不敢供出那個人（指陳威志），後來知道胡乃仁也入監了，伊才敢供出陳威志（偵緝卷第62頁反面），再參以：胡乃仁於前案均係自白犯罪，供出被告陳威志僅會更加重其犯罪情節（三人以上結夥強盜乃多構成一款加重事由），應不會為了誣陷被告陳威志而供出陳威志；另楊群星係因為胡乃仁先供出被告陳威志之後，經法院詢問才坦承尚有第三名歹徒，且坦承因當天才第一次見到陳威志，因此僅能提供「威志」的線索，迄104 年警察調查被告陳威志犯行時，楊群星因時間已久，亦坦言無法貿然以警察提供的照片指認被告陳威志（楊群星上開筆錄參照），顯然亦無誣陷被告陳威志之動機；其等2 人於前案警詢、偵查階段應係礙於人情壓力而未供出被告陳威志，嗣於前案審理中或因良心發現、或因想還原事實才決定供出被告陳威志。其次，於胡乃仁車上查獲的灰色毛線頭套，經採集到疑似嫌疑犯的毛髮，該毛髮經鑑定後乃符合被告陳威志DNA ，此適可佐證胡乃仁、楊群星指證被告陳威志共同犯案乃為屬實；又被告陳威志於偵查或本院審理中亦均自承：伊於案發當時人在胡乃仁車上等情（僅辯稱不知悉胡乃仁強盜被害人云云），更可與胡乃仁、楊群星上開供述互為補強。足認胡乃仁、楊群星證稱被告陳威志共同犯本案強盜案件，應非誣陷被告陳威志，而係事實。

㈡辯護人再為被告陳威志辯稱：依本案原審當庭拍攝的被告陳威志、胡乃仁、楊群星照片，顯見被告陳威志最矮，胡乃仁次高，楊群星最高大，而被害人於106 年4 月26日本案原審證稱：伊印象中下車的那兩個歹徒，一個很高（應該有170公分以上），一個比較矮，伊覺得在庭的關係人，除了已經承認犯罪的胡乃仁以外，另外一個應該是比較高的楊群星等語，可見當日胡乃仁先下車強盜告訴人，另一名下車共同犯案之人應為楊群星，而非被告陳威志。經查：

⒈被告、胡乃仁、楊群星經於原審當庭併排站立拍照，以目測感覺確實被告最矮，胡乃仁次高（按：比被告略高，惟高出不到半顆頭）、楊群星最高（按：比胡乃仁略高，仍高出不到半顆頭），有原審當庭所拍攝之照片在卷可查（原審卷第90頁）。而被告陳威志於本院陳稱其身高約為168 公分，本院當庭為被告陳威志丈量身高，其身高約為168-169 公分，有106 年10月11日本院審理筆錄在卷可參（本院卷第153 頁）；胡乃仁於本案原審則自承身高約為169 公分，其認為楊群星應該有175 公分以上（原審卷第70頁）；依上開證據，本院認為被告陳威志應該係168 公分到169 公分，胡乃仁應該為169 公分到170 公分左右，而楊群星應該有175 公分左右，堪可認定。至於卷附監獄檔案照片所示，被告陳威志之身高約為173 公分，胡乃仁之身高約為174 公分，楊群星之身高約為179 公分（營偵卷第65頁至第66頁），與上開法院當庭實測或當事人自承結果並不相符，本院不予遽採，然仍可看出其等3 人之身高比例如上，合先敘明。

⒉證人邱英哲於106 年4 月26日本案原審時雖曾為上開證述（原審卷第57頁反面、第58頁、第82頁），然查：邱英哲自承自己的身高係148 公分（原審卷第58頁、第82頁反面），被告陳威志、胡乃仁、楊群星對於邱英哲的視覺效果，應均係身高偏「高」的人，加上邱英哲於案發當時受到拉扯、驚嚇，歹徒又有頭戴全罩式毛帽，因此邱英哲對於下車2 名歹徒的身高、比例是否能夠精準觀察或記憶正確，已值懷疑，此觀諸邱英哲於案發當日報案時即95年1 月18日上午9 時30分許在警詢指稱：強盜伊的兩名歹徒身高均約175 公分云云（見警卷第28頁），與被告陳威志等3 人其中任2 個人的身高組合並不相同；及於106 年4 月26日原審作證時證稱：胡乃仁好像算是矮的，我估算起來約快要170 公分，被告陳威志我目測有170 幾公分，約172 公分，我覺得被告陳威志比剛剛隔離出庭的證人胡乃仁高云云（原審卷第57頁反面、第58頁），亦與被告陳威志、胡乃仁2 人上開身高比例明顯不同，在在可以得證。

⒊其次，邱英哲於106 年4 月26日在原審作證時，距離案發時間已經長達11年有餘，則邱英哲於原審此部分證述是否仍能記憶鮮明準確回答，亦有明顯疑問，此觀諸邱英哲於原審所為的證述內容（兩名歹徒身高一個高、一個矮），與其於95年1 月18日警詢時所證內容（兩名歹徒身高一樣高）明顯不同，可以得證。又司法實務上亦常見證人因受到提問者的題目暗示，或僅係為了滿足詢問者的詢問，而勉為回答，此觀諸邱英哲於原審就此部分最早的證詞原貌乃為：「（辯護人問：這兩個人身高有無差距很大？）因為事隔這麼久，有一個很高，一個比較矮」（原審卷第57頁反面），此題題目中已經暗示該兩名歹徒身高是否差距很大，而充滿暗示性，且邱英哲一開始早已回答「事隔這麼久…」，顯然對於此問題是否有能力回答亦有遲疑；邱英哲嗣後再經辯護人追問：「看到的第二個歹徒比較矮一點？」，其亦勉強回答：「是，因為事隔已久，當時的狀況到現在也是很模糊」（第61頁反面），在在顯示證人於原審已無能力回答歹徒的身高問題。則嗣後原審審判長又追問邱英哲：「剛才陳威志、楊群星、胡乃仁3 人在拍照，胡乃仁有承認他有下車強盜，當天另一名同夥，你覺得在場的陳威志、楊群星哪個比較像？」，此問題不僅係再勉強已不具有回憶能力的邱英哲回答，且限縮邱英哲僅能在陳威志、楊群星二者中選擇，問題明顯已有瑕疵，且邱英哲之回答亦顯然係為滿足提問者而勉為回應而已，因此邱英哲雖回答係「楊群星」，客觀上亦無任何可信性，而不足為有利於被告陳威志之認定。

㈢另證人胡乃仁雖於106 年4 月26日本案原審中改稱：當天是楊群星下車，被告陳威志沒有下車等語（見原審卷第71頁）。共犯楊群星雖於95年2 月6 日前案警詢時曾供稱：伊和胡乃仁當時在等人，看到被害人拿包包出現，胡乃仁就叫伊和他一起下車，由胡乃仁拿西瓜刀叫被害人將包包給他，被害人將包包交給胡乃仁，後來被害人拉住胡乃仁的衣服不讓他走，伊才加入幫忙拉包包云云（見警卷第25頁）。惟證人胡乃仁於前案一審審理時已明確證稱另一名下車共同強盜被害人之歹徒為「陳威志」等情，業如前述，且與扣案灰色毛帽上採集得被告陳威志毛髮乙節相符，加上胡乃仁於原審翻異前詞，經檢察官再三詰問何故為不同說法時，所持理由僅能避重就輕稱「我忘記了」、「我不知道為何會這樣說」云云（原審卷第71頁正背面），則其於原審顯係因在被告陳威志面前作證，礙於人情而為迴護，並不可採；另證人楊群星於上開警詢時尚未供出被告陳威志涉案，衡情才會陳稱係其自己下車共同強盜，嗣於95年9 月22日前案審理時即已釐清稱：伊案發時並未下車等情（見偵一卷第46頁），於本案原審審理時仍具結證稱下車之人為「威志」等情，亦如前述，參以楊群星因本件強盜案件，業經判刑7 年4 月確定，且已執行完畢，應無說謊迴避自己刑責之動機，其於本案原審之證詞應較可信。再參以：胡乃仁、楊群星上開指證被告陳威志犯行的證詞（見本判決理由欄有罪部分第三段），均始終證稱：作案當時係楊群星開車等語，胡乃仁縱於本案原審迴護被告陳威志，然仍證稱：當天開車的人是楊群星等語（見原審卷第73頁反面），足見當天駕車至案發地點之人確為楊群星無誤；而案發當時為95年1 月18日（週三）上午8 時15分許，正屬準備上班時間，且地點為○○農會停車場，並非靜謐偏僻之處，隨時可能有人、車進入該停車場，被害人邱英哲當時亦奮力抵抗，胡乃仁等人的強盜犯行可能隨時遭他人發現，為求於犯案後迅速逃離現場，應無可能由負責開車之駕駛下車對付被害人，自是由另二人負責對被害人下手，駕駛則會在車上隨時待命，待下車的共犯得逞上車後得以儘速駕車離開現場，益徵本案應係胡乃仁、被告陳威志下車強盜，胡乃仁於本案原審證稱當時是楊群星下車云云，應屬迴護被告陳威志之詞，顯非可採。

五、綜上，本案事證明確，被告陳威志共同強盜犯行事證明確，其犯行堪以認定，自應依法論罪科刑。

六、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法相關規定乃於95年7 月1 日修正施行，茲就本案新舊法比較結果說明如下：

㈠共同正犯：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」；新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，然本案被告陳威志乃下車共同參與強盜行為，並非陰謀犯或預備犯，經比較適用新舊法，新法對被告陳威志並無較為有利。

㈡累犯：於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均成立累犯，對被告陳威志而言新法並無較為有利。

㈢經整體比較之結果，新法並未對被告陳威志較為有利，本案應一體適用被告陳威志行為時之法律對其較為有利。

七、論罪：

㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）；查被告陳威志與胡乃仁、楊群星共同強盜告訴人時，胡乃仁所使用扣案之西瓜刀1 支，長約49公分，且刀鋒鋒利乙情，業於前案更一審時當庭勘驗明確，此有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見偵一卷第75頁），顯屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無訛。

㈡另刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人以上犯之者，應指在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪者為限。至把風行為，如排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。查本案案發時雖僅由被告陳威志與胡乃仁下車對告訴人為強盜行為，惟楊群星當時是在車上（案發現場）接應被告陳威志、胡乃仁上車以迅速駕車逃離現場，揆諸上揭說明，其仍係分擔犯罪行為之一部，自應計入結夥之內。

㈢再按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪間具有方法結果之牽連關係；若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302 條第1 項之妨害自由罪之餘地（最高法院92年度台上字第2184號判決意旨參照）。本案被告陳威志與胡乃仁著手實行強盜行為時，雖胡乃仁以雙手環抱並強拉告訴人，剝奪告訴人之行動自由，惟此應包括在強盜行為內，而不另論刑法第302 條第1 項之妨害自由罪。

㈣核被告陳威志所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥三人攜帶兇器強盜罪。被告陳威志與胡乃仁、楊群星就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又查被告陳威志前因犯傷害案件，經本院以91年度上訴字第968 號判決有期徒刑6 月確定，而於91年12月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

八、駁回上訴之理由：

㈠原審審理後，認為被告陳威志上開犯行事證明確，乃適用上開論罪法條，並審酌被告陳威志與胡乃仁、楊群星共同持西瓜刀結夥三人強盜被害人之財物，不僅危害被害人之人身安全，且嚴重影響社會治安，其所為甚有可責，兼衡其犯罪動機、手段、智識程度（高職畢業）、家庭經濟狀況（曾經營鐵工廠、與妻同住）、被害人之財物損害非鉅，及被告陳威志犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7 年8 月。並就沒收部分說明：扣案之西瓜刀1 把係共犯胡乃仁所有，供其與被告陳威志犯案所用之物，惟業於前案確定後執行時銷燬，此有原審公務電話紀錄表在卷可稽（見原審卷第101 頁），該扣案物既已不存在，即無庸諭知沒收。至扣案之草綠色毛線頭套、灰色毛線頭套亦因業於前案執行階段銷燬，亦毋庸宣告沒收（本院卷第157 頁、前案卷第3687號執行卷第32頁，原審認為該頭套係非與本案有關之物，方認為毋庸銷毀云云，理由雖有不當，然結論相同，應由本院更正即可）；另被告陳威志共同犯案所得僅為邱英哲所有之手提包1 個及農會、漁會、銀行存摺等物，且均已丟棄於路旁水溝，價值非鉅，爰不予宣告沒收或追徵其價額。

㈡經查：原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適（按：原審認定被告陳威志的犯罪事實中，認被告陳威志當時並無穿戴灰色毛線頭套乙節，與卷內相關卷證及經驗法則相違，且於論斷被告陳威志有罪的證據中，竟捨棄上開內政部警政署刑事警察局就毛帽殘留跡證的鑑定報告，其認定事實及論述有罪的理由雖有瑕疵，然認定被告陳威志成立結夥三人攜帶兇器強盜犯行，結論則無不同，上開瑕疵即由本院予以指明、補充即可）。被告陳威志仍執上開情詞，提起上訴，主張自己無罪，請求本院撤銷原審有罪判決云云，為無理由，應予駁回。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：胡乃仁於95年1 月18日上午7 時30分許，駕駛其母親胡林美玉所有懸掛00-0000 號車牌之黑色日產自用小客車搭載被告陳威志，在臺南縣○○鎮○○里停車場內，其等基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告陳威志持胡乃仁所有而客觀上對人之生命、身體構成威脅足為兇器使用之T 型板手1 支，竊取被害人翁曉楸所有車牌號碼00-0000 號自用小客車車牌2 面，胡乃仁則負責在旁把風，得手後，迅速懸掛於所駕駛之自用小客車上，以避免警方查緝；因認被告陳威志涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第6592號、103 年度台上字第3117號判決意旨參照）。

三、訊據被告陳威志堅決否認有何攜帶兇器竊盜犯行，而公訴意旨認被告有此部分犯行，無非係以被害人翁曉楸於前案警詢時之指訴、共犯胡乃仁於前案之證詞及嘉義縣警察局○○分局專案涉案車輛監視錄影系統出現時間表1 份、現場及扣案物照片23張、監視器翻拍照片17張等件為據。

四、經查，證人胡乃仁雖於前案一審審理時證稱：伊和陳威志一起去偷車牌，然後去找楊群星，車牌是陳威志去偷的等語（見偵一卷第52頁反面、第55頁反面）；惟其於本案原審審理時翻異前詞，改稱：車牌是伊一個人去偷的，被告陳威志沒有去等語（見原審卷第72頁正反面），其先後證詞明顯不一致，何者與事實相符自有可疑；而公訴人所提其他證據，包括被害人翁曉楸於前案警詢時之指訴、嘉義縣警察局○○分局專案涉案車輛監視錄影系統出現時間表1 份、現場及扣案物照片23張、監視器翻拍照片17張等件，僅足證明確有車牌失竊之事，尚無足擔保胡乃仁指證被告陳威志共同竊盜車牌之陳述之真實性，難認可據為補強證據佐證。此外，復查無其他積極事證，自不得僅憑胡乃仁之片面供述，即遽認被告陳威志竊盜犯行，因此被告陳威志此部分犯行要屬不能證明，原應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開論罪科刑部分，具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。