臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第1050號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1050號

上訴人

即被告

吳登耀

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第417 號中華民國107 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第814 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：吳登耀同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年1 月10日早上某時許（起訴書原依照吳登輝在警詢中的自白內容，而起訴吳登輝施用時間係在1 月7 日上午8 時許，嗣因吳登輝於原審更正為上開時間，原審公訴人因而當庭隨之更正），在其位於臺南市○○區○○街000 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合放置在玻璃球內加熱產生煙霧，以口鼻吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因員警查緝另案吳柏輝販賣毒品案件，懷疑吳登耀係吳柏輝藥腳，乃通知吳登耀到場說明，吳登耀於警察尚無確切證據合理懷疑其本案犯行時，即向警察自首本次犯行，並同意警察於107 年1 月11日9 時45分對其採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命類陽性反應，而查悉上情。

二、認定被告吳登耀犯罪的證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、尿液採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，被告上開犯行事證明確，堪予認定。

三、被告之前科紀錄：被告前於90年間曾因二犯施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送強制戒治後，於92年5 月18日執行完畢並釋放。嗣並因施用毒品及妨害家庭等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑6 月（施用毒品）、4 月（妨害家庭）、8 月（施用毒品）、10月（轉讓毒品）確定，上開妨害家庭與轉讓毒品2 罪經定應執行刑為有期徒刑1 年，與施用毒品2 罪接續執行，於94年6 月4 日執行完畢。後於95年間再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第2399號為緩起訴處分，嗣該緩起訴處分經撤銷後，經檢察官提起公訴，經本院以96年度上訴字第827 號判決應執行有期徒刑1 年6 月；又因販賣毒品案件，經本院以96年度上訴字第1304號判決處應執行有期徒刑7 年10月；因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第1433號判決處有期徒刑6 月；復因商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第2080號判決處有期徒刑2 月又15日，上開4 案件經臺灣高雄地方法院以99年度聲字第1506號裁定應執行有期徒刑8 年2 月確定（下稱甲案，檢察官執行指揮書執行完畢日期為105 年2 月11日）。復於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第670 號判決處有期徒刑2年；因恐嚇取財案件，經同院以98年度簡字第153 號判決處有期徒刑4 月，上開2 案經該院以99年度聲字第180 號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱乙案，檢察官執行指揮書執行完畢日期為107 年4 月11日），並與前述之甲案接續執行，於104 年7 月17日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，保護管束期滿日為106 年12月16日，有被告前案紀錄表在卷可參。

四、論罪：被告本案施用毒品犯行，距離第一次強制戒治執行完畢日期雖然已逾5 年，然被告於此段期間仍不斷再犯施用毒品罪，顯見觀察勒戒、強制戒治均無法幫助被告戒除毒品，其本次犯行即應追訴處罰。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用毒品海洛因、甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

五、被告構成累犯之加重其刑規定：被告因上開甲案入監執行，檢察官執行指揮書執行完畢日期為105 年2 月11日。又接續執行乙案，檢察官執行指揮書執行完畢日期為107 年4 月11日，被告於104 年7 月17日縮短刑期假釋出監，於106 年12月16日保護管束期滿，已如前述，被告上開假釋無論是否業經撤銷，依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第7 次刑事庭會議決議之意旨，上開甲案罪刑已執行完畢，被告本案犯行既係在甲案罪刑執行完畢5 年內故意再犯，仍應構成累犯，依刑法第47條第1 項應加重其刑。

六、被告構成自首之減刑規定：本案司法警察原偵辦案外人吳柏輝涉嫌販賣毒品案件，於106 年11月監聽吳柏輝的過程中，因被告有與吳柏輝通話（按：無法從該對話內容的表面文義看出被告向吳柏輝購買毒品，至多僅係暗語），乃懷疑被告有向吳柏輝購買毒品，而通知被告於107 年1 月11日到案說明，被告到案後，在警察尚未確切證據合理懷疑被告本案施用毒品犯行之前，被告即主動對警察坦承本次犯行，並同意為警採集尿液檢驗，此觀諸臺南市政府警察局刑事警察大隊107 年1 月11日對被告製作的警詢筆錄內容甚明，因此被告符合自首之規定，本院斟酌本案若非被告的配合，警察應無順利查獲被告犯行之可能，爰依刑法第62條規定減輕其刑。被告同時有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之。

七、被告並「無」毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲正犯的減刑事由：

㈠被告歷次供述：

⒈於107 年1 月11日警詢中供稱：其本次施用毒品中的海洛因來源係「魚仔」，安非他命來源係「宏仔」（偵卷第8- 9頁）。

⒉被告於107 年1 月11日偵查中供稱：其本次施用毒品中的海洛因來源係「魚仔」，「魚仔」就是指認照片中的許居財。另安非他命來源是「宏仔」，不知道其姓名（偵卷第79頁以下）。

⒊被告於107 年7 月7 日原審中供稱：1 月10日早上施用毒品中的海洛因，是向「魚仔」拿的，安非他命是向「風仔」拿的（原審卷第216頁）。

⒋被告於本院審理中明確陳稱：我主張這次施用毒品的毒品上游是許居財，不是吳柏輝（本院卷第142頁）。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌…。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。…倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107 年台上字第1916號判決意旨參照）。經查，被告雖供述其海洛因來源為綽號「魚仔」之許居財，然司法警察早因其他線索而查獲許居財於107 年3 月12日起至107 年3 月19日止，曾7 次販賣毒品海洛因予李明裕、張耀鐸、陳信和等3 人，並於107 年7 月4 日移請臺灣臺南地方檢察署偵辦，經檢察官以107 年度偵字第12298 號等案件起訴在案，有臺南市政府警察局刑事警察大隊107 年6 月6 日函暨所附資料、刑事案件移送書、許居財遭起訴的起訴書、許居財前案紀錄在卷可憑（見原審卷第69頁、第171 頁、本院卷第57頁、第67頁）。而被告前揭施用第一級毒品海洛因之時間（即107 年1 月10日早上），在時序上早於許居財上開被訴販賣海洛因之時間（107 年3 月12日至107 年3 月19日），參照前開最高法院判決見解，不能認為許居財係被告施用海洛因之毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕或免除其刑規定之要件不符。被告提起上訴，主張其有此部分減刑事由，並不可採。

八、撤銷原審判決的理由：

㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：被告構成自首，原審漏未依自首規定為被告減刑，其認事用法乃有違誤，被告提起上訴，主張其符合自首減刑規定，為有理由，原審判決即屬可議而無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前即有多次毒品前科，又再次施用第一、二級毒品，顯未因前所受的治療處分及科刑處罰而記取教訓，惟念被告施用毒品所生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，犯後坦承犯行，態度良好，自述高中畢業，擔任保全，離婚，育有一位成年子女，需照顧母親等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。