臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第827號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第827號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第364號中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方法院檢察署96年度撤緩偵字第31號，及96年度毒偵

字第1015號、1280號移送併辦），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品，經裁定送觀察勒戒、強制戒治執行完畢。於90年間又因施用毒品，經法院判處有期徒刑六月及八月確定，又因妨害家庭及轉讓毒品，經法院判處應執行有期徒刑一年，上開之罪接續執行，於94年1月12日假釋出獄，於94年6月4日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。詎甲○○猶未戒除毒癮，復各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，分別於：

㈠基於施用毒品之概括犯意自94年3、4月間某日起至於95年6月19日下午1時30分許止，連續在臺南市○○路○段51巷53號住處等地，將毒品海洛因加水混合後置入針筒再注射於手臂之方式連續施用第一級毒品海洛因多次。另自95年5、6月間某日起至95年6月20日下午8時許在同上地點，將安非他命置於玻璃球內再於其下用火燒烤而吸食其煙之方式連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於95年6月23日下午8時35分許，為警在臺南市○○○路○段34號攔檢盤查後查獲，經採取其尿液送驗後呈嗎啡及安非他命類陽性反應。

㈡於95年8月21日下午1時許在臺南市○○路○段51巷53號住處，將毒品海洛因加水混合後置入針筒再注射於手臂之方式施用第一級毒品海洛因一次。於同年月21日下午1時許在同上地點，將安非他命置於玻璃球內再於其下用火燒烤而吸食其煙之方式施用第二級毒品安非他命一次。嗣於95年8月24日中午12時許，經警持臺灣臺南地方法院檢察署搜索票前往搜索後查獲，經採取其尿液送驗後呈嗎啡及安非他命類陽性反應。

㈢於95年9月10或11日某時許在臺南市○○路○段51巷53號住處，以同上方法分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一次。嗣於同年月18日上午其上開犯行未被發覺前，向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自首而接受裁判，經採取其尿液送驗後呈嗎啡及安非他命類陽性反應。

二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、上揭事實，迭據上訴即被告甲○○於原審偵、審及本院審理時坦白承認，並有檢驗呈「嗎啡陽性、甲基安非他命陽性」反應之長榮大學95年7月10日、9月11日確認報告2紙、臺灣檢驗科技股份有限公司KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙，採集被告尿液姓名對照表在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應可採信。是本案事證明確，被告之犯行，洵可認定。

二、查海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所管制之第一級及第二級毒品。次查原刑法第56條連續犯規定，於94年2月2日修正刪除公布，於95年7月1日起生效，即於95年6月30日以前基於概括犯意而犯構成要件相同之罪名者，依刑法第2條第1項規定仍得依修正刪除前刑法第56條以連續犯論以一罪。於95年7月1日以後所犯之罪原則上為各自獨立之犯罪，應予分論併罰。「按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」（最高法院95度台上字第1079號判決意旨參照，見本院卷第31頁），是集合犯應係指經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念方屬之。查本案被告施用第一級、第二級毒品之犯行，並無上開「經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念」，自不能認係集合犯而各處以一罪。又查本案經檢察官起訴部分，被告係於95年6月23日、95年8月24日及95年9月18日分別被查獲，其中於95年6月23日被查獲部分，係在95年7月1日刑法第56條連續犯被刪除前之多次施用毒品海洛因、安非他命之犯行，各犯意概括而犯同一構成要件之罪名，應分別依連續犯規定各論以連續施用第一級毒品罪一罪、及連續施用第二級毒品罪一罪，並加重其刑。但被告於95年8月24日及95年9月18日分別被查獲者，即應各成立施用海洛因罪、安非他命罪。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院第8次刑事庭會議決議，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：

（一）刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本案被告於95年6月20日以前之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯之規定，則按新法應論以數罪而併予處罰，比較新、舊法結果，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法第56條論以連續犯。

（二）刑法第47條亦經修正，原條文修正為同條第1項，但增加「故意」再犯之文字修正。本案被告所為係於其受有期徒刑執行完畢，5年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，則依修正前刑法第47條及修正後第47條第1項規定，均構成累犯，是修正前之刑法第47條之規定對被告而言，並無較有利之情形，應依修正後刑法第47條第1項規定，論以累犯。

（三）刑法第51條亦經修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

（四）刑法第62條自首減輕其刑部分，亦經修正，其中對於未發覺之罪自首而受裁判者，自「應減輕其刑」修正為「得減輕其刑」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第62條之規定減輕其刑。

四、核被告⑴「於96年6月23日被查獲及其以前所為多次犯行」、⑵「於95年8月24日被查獲所為」、⑶「於95年9月18日被查獲所為」，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告先前持有第一級、第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論其持有罪。被告上開⑴所示時間之犯行，其各係基於概括犯意而於密接時間施用第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品安非他命，應各以連續犯論以一罪並加重其刑。被告上開⑴、⑵、⑶所示三次不同時點所犯施用毒品罪，犯意各別，應分論併罰。檢察官誤以係分別為施用第一級毒品集合犯一罪，及施用第二級毒品集合犯一罪，尚有未洽，惟起訴事書已載明被告上開犯罪事實，本院自得依法審判。另上開⑶之犯行，被告係向檢察官自首而接受裁判，有95年9月18日偵查筆錄在卷可佐，應依修正前刑法第62條前段減輕其刑。又被告有如事實欄所示犯罪經判處有期徒刑經執行完畢之事實，為其供明在卷並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，以上⑴部分有二次加重情事，併依法遞加重其刑，⑶部分有加重及減輕情事，併依法先加重再減輕。

五、另檢察官將同署96年度毒偵字第1015號送請併辦，謂被告於95年12月間某日起至96年2月16日某時止，在臺南巿金華路二段51巷53號等處，施用第一級毒品海洛因多次；於95年10月間某日起至96年2月16日上午9時30分止，在同上址等處亦施用第二級毒品安非他命多次，於96年2月19日下午2時50分被查獲；復將同署96年度毒偵字第1280號送請併辦，謂被告於95年6月間起至96年4月12日止，在臺南巿裕豐街40巷12號住處，施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命多次，認與本案有罪部分係包括一罪之集合犯送請併辦云云。查於95年7月1日刑法連續犯規定經修正刪除生效後，施用毒品之犯行，並不合上開集合犯之情事，已如前述，則基於不同犯意之施用毒品，應各成立一罪而應分論併罰。而併辦意旨所指被告犯罪被查獲之時間分別為96年2月16日及96年4月12日，與本案起訴事實相隔數月之久，顯非密集之時間，且起訴事實被告自首被查獲之時間為95年9月18日，於經採尿檢驗並經檢察官訊問後釋放，應當潔身自愛，而無密接再犯之情，是被告本案犯行與併辦犯行之間，顯係各自獨立成一罪，應分論併罰，即移送併辦部分係被告另行起意之犯罪行為，為原起訴效力所不及，無從併辦，應退回由檢察官依法另案處理（扣案之第二級毒品安非他命9包含袋重5.5公克、吸食器1組，均係移送併辦之96年度毒偵字第1280號所查獲，該案既不能於本案併辦應退回檢察官處理，則該案上開扣押物品亦不能在本案宣告沒收銷燬，併予敘明）。又併辦意旨另謂被告於95年6月間起至96年4月12日止（96年2月19日下午2時50分被查獲及96年4月12日被查獲之該二次除外），反覆、延續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行與本案有裁判上一罪關係云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據；刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。經查，檢察官此之併辦部分，除96年2月19日下午2時50分及96年4月12日被查獲之該二次有施用毒品有驗尿報告外，其餘所謂被告於95年6月間起至96年4 月12日被查獲之前止，反覆、延續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行部分，除被告之自白外，並無另查獲被告而採其尿液檢驗報告或其他確切證據以之佐證，是該等部分應屬犯罪不能證明，惟檢察官認該部分與本案有罪判刑部分有裁判上一罪，爰不另為無罪判決之諭知。

六、原審審理結果，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查：㈠刑法連續犯規定經修正刪除生效後，如獨立所犯之數罪，應分論併罰，原判決未查，連同檢察官送併辦部分均認係包括一罪之集合犯而論以一罪，為有未當。㈡又被告本案犯罪行為在民國96年4月24日以前，原判決未及依中華民國96年罪犯減刑條例相關規定予以減刑亦有未洽。上訴人以原判決量刑過重為由指摘原判決不當，固非有據，惟原判決既有上開不當之處，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及徒刑執行完畢，仍未戒絕，繼續施用毒品，顯見其一再沈溺於毒品，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，又被告本案犯罪行為在民國96年4月24日以前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，各減輕其刑期二分之一，詳如附表所示，並定其應執行刑。末查被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、修正前刑法第56條、第62條前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。