臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第221號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第221號

上訴人

即被告

吳典兼

選任辯護人

温菀婷律師（法扶律師）

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1101號中華民國107 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第21357 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳典兼為金林土木包工業（下稱金林土木，經臺灣臺南地方法院以107 年度訴字第1101號判決公訴不受理，經提起上訴後，業於民國108 年3 月15日撤回上訴而告確定）之負責人，101 年間，因盛源土木包工業（下稱盛源土木）負責人廖進華（業經本院以105 年度上訴字第916 號刑事判決，判處應執行有期徒刑1 年，如易科罰金，以新臺幣〈下同〉1 千元折算1 日確定）得知附表一所示3 所國小之工程採購案且有意承攬，為確保不致因投標廠商家數不足而流標致不能取得標案，乃向吳典兼索取金林土木之相關資料，欲製作金林土木之投標文件以陪標，吳典兼即與廖進華共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由吳典兼將金林土木之土木包工業登記證書、臺南市土木包工商業同業公會會員證、土木包工業印鑑章印文暨負責人照片與簽名資料（包括金林土木印鑑章印文、負責人吳典兼印鑑章印文、吳典兼照片及簽名）、營業人銷售額與稅額申報書（俗稱401 表）影本等資料交與廖進華，並授權廖進華製作金林土木投標該3 件工程所需之標單、切結書及聲明書等投標文件，及於附表一編號1 、2 之投標文件蓋用金林土木之印文後，於附表一所示各該工程採購案開標日，由廖進華自己或委其子廖全福、廖明章將盛源土木之投標文件送往投標，另以不詳方式，將金林土木之投標文件送往參與投標。因金林土木僅係陪標，故於附表一所示3 件工程採購案均未附押標金，另附表一編號1 、2 之工程採購案均未附電子領標憑證，附表一編號3之投標資料則未蓋用金林土木印章，致各該工程標案之承辦人陷於錯誤，誤認各該採購案已經3 家合格廠商參與投標，符合政府採購法對於投標廠商家數之規定而予以開標，依仁國小、南化國小承辦人先以金林土木資格不符，不列為得決標者，均由盛源土木取得各該工程之標案，因而致生不正確之結果，至大同國小之開標因有4 家廠商投標而未生不正確之結果，嗣亦由盛源土木優先減價而取得該工程之標案。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官簽分偵查後起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：

㈠、按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第3 條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀同條第2 項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至其第2 項所規定「視為同意」，即擬制同意之效力，純因當事人、代理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院105 年度台上字第3397號判決意旨參照）。查被告吳典兼雖於本院上訴審主張證人廖進華另案調查處及偵查中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且未予被告對質詰問，應無證據能力（見本院卷第81-82 頁）。然就前述被告於本院否認有證據能力之證人廖進華之上開證述，業據被告於原審表示對證據能力無意見，並同意作為證據等語（見原審卷第43-44 頁），堪認被告已就證人廖進華之上開證述，於原審業已明示表示同意作為證據，且本院認具備適當性，依前揭最高法院判決意旨，本件雖經上訴，仍不失其效力，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。是證人廖進華前揭證述，自具有證據能力。

㈡、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，除上開被告爭執其證據能力之證人廖進華之上開證述外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第80-89頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦認其係金林土木之負責人及後述㈠等事實，惟矢口否認涉有上開犯行，辯稱：其沒有將金林土木之資料交與廖進華去投標，投標文件上之金林土木印文是朱聖文經扣案金林土木之大小章蓋出來的，因其有時候會拜託朱聖文幫其投標，所以平常會將投標所須資料備份在朱聖文禹宏土木包工業（下稱禹宏土木）永康之辦公室兼工寮，金林土木過期的招標文件伊會丟棄在該處；又金林土木之投標資料是朱聖文向其要的，其是拿給朱聖文而不是廖進華，另其並沒有要陪標的意思，倘其確有陪標之意者，其自行蓋章即可，何必另外再去刻金林土木之印章，其根本不知道盛源土木要投標本件3 所國小之工程採購案；金林土木參與投標之文件，或未檢附電子領標憑證，或未蓋用公司大小章而致資格不符，依政府採購法之規定應係廢標，不能列入投標家數計算，自難認被告有何製造3 家以上「合格」廠商參與競標之犯行云云。辯護人則為被告辯護稱：被告獨資經營之金林土木參與投標之文件，或未檢附電子領標憑證，或未蓋用公司大小章而致資格不符，而投標文件既未蓋用金林土木大小章，如何認定係為使廖進華獨資經營之盛源土木得標而故意製作？且被告並未因陪標而獲得任何利益，既有違一般常情，亦足證被告並無陪標之故意，被告對於廖進華如何製作金林土木之投標文件毫不知情；被告與朱聖文於案發當時，均經營土木包工業，朱聖文時常關注臺南市永康區之標案，而朱聖文曾與被告有工作往來，並代刻金林土木大、小章（惟字體與被告所有之大、小章不同），朱聖文代刻後，未將該大、小章返還與被告，而本件3 投標案內，金林土木投標文件上所蓋印之大、小章，即為朱聖文代刻之大、小章，則廖進華持有金林土木之投標文件，應係朱聖文未經被告同意，擅自交與廖進華使用所致，與被告並無關係云云。經查：

㈠、被告獨資經營金林土木，廖進華獨資經營盛源土木，盛源土木、金林土木各以附表一所示之投標資料參與投標，另有禹宏土木參與附表一所示3 件工程之投標，偉昊土木包工業參與附表一編號3 所示工程之投標，開標結果：依仁國小及南化國小部分（即附表一編號1 、2 ），金林土木均因未檢附電子領標憑證及未繳納押標金而資格不符，盛源土木則因最低標價而得標；大同國小部分（即附表一編號3 ），金林土木因未於投標資料上蓋用公司大小章及未繳納押標金而資格不符，盛源土木為最低標廠商優先辦理減價故而得標等情，為被告所不爭執，並經證人即依仁國小總務主任王金海、南化國小總務主任王勝忠於調查處（卷宗編號詳如附表二，見卷1 第68-70 、74-76 頁）及大同國小總務主任蘇俊雄於調查處及偵訊（見卷1 第81-92 頁；卷3 第67-68 頁；卷5 第15、21頁）證述無誤，且有附表一所示3 件工程採購案之公開招標及決標公告、招標文件審查表、開標決標資格審查紀錄含各投標廠商之投標文件（見卷1 第121-132 、155-197、198-249 、250- 312頁）在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。

㈡、金林土木參與附表一所示各工程標案之投標資料，基於下列事證，足認係廖進華所製作：

１、比對分析附表一所示盛源土木及金林土木之投標文件，其異常情形如下：

⑴、附表一編號1 依仁國小之工程採購案，盛源土木、金林土木投標檢附之「切結書1 」，其上「招標機關」與「標的名稱」欄位均一致未予修正（見卷1 第171 、193 頁），又此一文件之存否，並無關投標廠商之資格，此見同為投標廠商之禹宏土木並未備此文件，且卷附禹宏土木及盛源土木之投標廠商資格審查表，證件名稱欄內並無此一要求，資格審查結果均判定為合格（見卷1 第157 、169 頁），故盛源土木、金林土木竟同時備有此一文件，且均未修正上開欄位而有相同之缺失。

⑵、附表一編號2 南化國小之工程採購案，金林土木投標檢附之「切結書1 」及「投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書」，其上之廠商名稱分別誤載為「盛源土木工業」、「盛源土木包工業」（見卷1 第241 、243 頁）。

⑶、附表一編號3 大同國小之工程採購案，盛源土木、金林土木投標檢附之「切結書1 」，其上工程名稱均記載「100 年度善化區大同國小附設幼稚園改善教學環境工程」（此為盛源土木曾承作之工程，見卷1 第274 、292 頁）。證人蘇俊雄於調查處證稱：該標案名稱係其所鍵入，係沿用舊有電子檔所致，而該切結書是多餘的，因本件工程要求檢附押標金，不需另填切結書，是其忘記刪除等語（見卷1 第91頁反面），觀之同為投標廠商之禹宏土木並未備此文件，故盛源土木、金林土木竟同時檢附此一文件，且均未發現工程名稱有誤而均未予修正。

⑷、關於工程價格方面，附表一編號1 依仁國小之工程採購案，金林土木在「總表」、「詳細價目表」總計45項單價中，有8 項與盛源土木相同，「臨時設施」以下9 項單價與盛源土木維持0.98倍比例，「既有資源回收場拆資運棄」以下11項單價與盛源土木維持1.03倍比例（見卷1 第174-176 、190-192頁）；於附表一編號2 南化國小之工程採購案，金林土木在「工程採購估價單」總計55項單價中，除「不銹鋼固定式籃球架」等6 項外，其餘49項單價與盛源土木完全相同，在複價列中，有30項單價與盛源土木維持0.98倍比例、有10項單價與盛源土木維持1.8 倍比例、有4 項單價為1.6 倍比例、有3 項為1.7 倍比例（見卷1 第220-221 、244-245 頁），此有彙整分析表、標價分析表（見卷1 第313-315 頁；卷2 第35-38 頁）在卷可稽，並經審計部臺南市審計處查核屬實（見卷1 第105-110 頁）。

２、證人廖進華於調查處證述：101 年間吳典兼跑到伊家表示希望成為伊投標公共工程的協力廠商，所以伊協助金林土木製作參與投標所需文件，用以跟盛源土木同時投標工程，因金林土木參與前述工程（即南化國小、大同國小）之投標文件部分均由伊協助製作，才會造成文件大量雷同；金林土木參與附表一所示3 件工程，除南化國小「切結書1 」、「投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書」，及大同國小「切結書1 」，伊可以確定是由伊所製作，其他投標文件含詳細價目表、估價單、工程採購單價分析表，伊可以確定不是伊就是吳典兼所製作等語（見卷1 第15頁反面-16頁）。

３、法務部調查局於102 年8 月27日搜索廖進華位於臺南市○○區○○00號住處，扣得外面註明「領標用金林」字樣之資料夾，其內有金林土木領標用相關證件1 份，內容有：金林土木之土木包工業登記證書、土木包工業印鑑章印文暨負責人照片與簽名資料（包括金林土木印鑑章印文、負責人吳典兼印鑑章印文、吳典兼照片及簽名）、空白表格（內容為獎懲記錄、異動事項、主管機關複查及抽查記錄、工程記載表）、臺南市土木包工商業同業公會會員證、100 年9-10月營業人銷售額與稅額申報書、101 年7-8 月營業人銷售額與稅額申報書等（見卷1 第133-142 頁），且為被告所不爭執。而上開查扣之文件資料，與金林土木用以投標依仁國小、大同國小（即附表一編號1 、3 ）之投標文件相同，另證人廖進華於調查處亦供稱：上開「領標用金林」字樣為伊親自所撰寫，且上開資料係用於投標依仁國小及大同國小相關工程使用等語（見卷1 第5 頁）。

４、由上可知，金林土木參與附表一所示各標案，於文件製作及工程價格上，均與盛源土木之投標文件有重大異常關連，而證人廖進華於調查處業已供稱其有製作金林土木之部分投標文件，廖進華住處復經搜索扣得金林土木用以投標依仁國小、大同國小之投標資料，堪認附表一所示金林土木之投標文件應係廖進華所製作。

㈢、廖進華係因被告交付金林土木之相關資料，始得以之製作附表一所示金林土木之投標文件，其證據如下：

１、證人廖進華對於其住處遭查扣前揭金林土木之文件資料，於調查處陳稱：扣案資料是吳典兼交給伊的，有一次吳典兼來伊南化住家拜訪伊時，看到伊家有影印機，就請伊幫他影印相關文件，伊記得當時影印5 份，當下吳典兼拿走3 份，尚存有2 份，他說下次要再來印，伊就幫他收在文件夾內，是吳典兼主動要求將金林土木相關資料留在伊家，以便日後他要投標時，方便影印使用等語（見卷1 第5 頁）。

２、被告於調查處供稱：廖進華曾於聚餐時跟伊借金林土木的相關資料，如承攬手冊第4 、7 、8 頁，第4 頁是營利事業登記證，第7 頁是貼有負責人照片、簽名、負責人印鑑章及土木包工業印鑑章，第8 頁是有無違規案件之工程紀錄，伊就到車上去拿這些資料親交給廖進華。伊將這些影印的複本資料交給廖進華有2 、3 次，401 表是投標文件的其中一項，伊都是與承攬手冊的其他文件訂成1 份，所以伊將影印的文件給廖進華看時，也會將401 表一起給他參考，但只是影本，廖進華在喝酒場合跟伊借過2 、3 次資料，是哪幾期的401 表伊不清楚，現場的朱聖文及其他同業也都有看過，最後誰收走伊也不清楚，因為伊都是拿出來給他們看後，沒有回收就離開等語（見卷1 第28、36頁反面-37 頁）；於偵查中則供稱：約1 至2 年前，伊是在朱聖文的工寮有將金林土木之營利事業登記證，負責人照片等投標文件影本資料交給廖進華（見卷2 第80頁反面）；金林土木之相關投標文件包括營利事業登記證、負責人之照片與簽名、401 表等影印文件，伊都會全部訂在1 份，在朱聖文永康永大路之工寮，伊與廖進華等人一起喝酒聊天時，伊有去車上拿來給廖進華借看，後來忘記拿走等語（見卷3第80頁反面）。

３、勾稽前揭證人廖進華與被告所述，關於廖進華取得金林土木相關投標資料之緣由，其2 人所述雖不相符合，但就廖進華係因被告提供始取得金林土木相關投標資料，則屬一致。參以證人即為金林土木辦理營業稅申報之稅務代理人陳秀菊於調查處證述：伊不會主動提供401 表給吳典兼，都是經他聯繫，伊才將401 表傳真或影印拿去給他，或由他親自至伊事務所領取，他向伊索取之401 表，有時是當期資料，有時是前期資料，只有吳典兼打電話向伊索取時，伊才會交給他，本件金林土木100 年9-10月、101 年1-2 月、101 年7-8 月之401 表伊除提供給吳典兼外，沒有提供給其他人等語（見卷3 第51-52 頁），足見廖進華實無可能自被告以外之其他途逕，取得金林土木之營業人銷售額與稅額申報書。基此，被告確實有將金林土木之相關投標資料（包含各期營業人銷售額與稅額申報書）交與廖進華，且依上開被告所述，其交付次數有2 、3 次。

４、觀之附表一所示3 件工程採購案，金林土木投標文件所附營業人銷售額與稅額申報書各為100 年9-10月（100 年11月14日網路申報收件）、101 年1-2 月（101 年3 月14日網路申報收件）101 年7-8 月（101 年9 月13日網路申報收件）（見卷1 第194 、246 、295 頁），由該3 份申報書之申報收件日期已有相當之差距以觀，且附表一所示3 件工程採購案開標日期分別為101 年3 月22日、同年6 月13日、同年11月13日，顯然被告係分3 次交付上開各期申報書，由此益徵被告於調查處供稱其交付金林土木相關投標資料與廖進華2 、3 次，應屬真實，被告曾抗辯其僅有將金林土木相關投標資料拿給廖進華看1 次云云，即難採信。

５、被告於原審固辯稱其習慣將投標所需資料及401 表裝訂成冊隨身攜帶，因經常前往朱聖文之工寮喝酒，遂多次將過期資料丟在工寮，廖進華常去朱聖文那裡，是廖進華自行拿走金林土木之資料云云。惟比對附表一所示各工程之標案日期與上開營業人銷售額與稅額申報書日期，所附申報書分別為各該工程標案日期最近1 期、最近2 期之申報書（按編號1 、3 依仁國小、大同國小部分，依招標文件審查表，廠商應提出最近1 期之401 表，如不及提最近1 期之401 表者，得以前1 期即最近2 期代之，見卷1 第178 頁、256 頁）亦即均可作為投標之納稅證明，則被告所辯將過期資料丟棄於朱聖文之工寮云云，顯屬不實。又依被告所辯，其所丟棄者乃是足以作為投標使用之金林土木資料及401 表，縱屬過期而自認無法作為有效之投標文件，亦無僅因前往他人工寮喝酒，僅隨意棄置於他人處所之理，況被告於調查處即已供稱：若有心人士要將該資料拿去投標的話是可以的，但會被剔除而無法投標成功等語（見卷1 第38頁），足見被告應知該等資料有遭人不當利用之可能，不可隨意丟棄，是被告辯稱多次將過期資料任意丟棄於朱聖文之工寮，顯有違常情，不足採信。

６、被告及辯護人雖辯以：本件3 投標案內，金林土木投標文件上所蓋用之大、小章，即為朱聖文代刻之大、小章，則廖進華持有金林土木之投標文件，應係朱聖文未經被告同意，擅自交與廖進華使用所致云云。惟經本院依聲請調取附表一編號1 、2 依仁國小及南化國小參與投標之所有「原始」相關資料（按編號3 已查無參與投標之所有「原始」相關資料），送請內政部警政署刑事警察局鑑定在朱聖文處查扣之金林土木及吳典兼之印章各3 枚所蓋用之印文，是否與上開參與投標「原始」資料（包括投標廠商聲明書、切結書等）上金林土木及吳典兼之印文相符後，該局函覆待鑑「金林土木包工業」、「吳典兼」印文紋線欠清晰，故與扣案「金林土木包工業」、「吳典兼」印章所蓋印之印文是否相符一節，無法認定乙情，有內政部警政署刑事警察局108 年7 月9 日刑鑑字第1080063017號函（見本院卷第283 頁）在卷可稽。再者102 年8 月27日調查局在證人朱聖文住處固扣得金林土木之營利事業登記證、臺南市土木包工商業同業公會會員證、401 表等投標文件及金林土木之木、小章等物，有法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見卷1第324-325 頁）存卷足參，惟證人朱聖文於調查處及另案原審證稱：金林土木之營利事業登記證、臺南市土木包工商業同業公會會員證、401 表等投標文件，是伊向吳典兼借來做為投標公共工程之用，但實際上並未投標公共工程，金林土木之印章是因金林土木100 年間得標安定區公所辦理之「安定區大同里排水改善工程」，吳典兼有找伊當他的下包，伊為了方便製作施工日報表及工程保固切結書，有向吳典兼要求刻大小章，但後來忘了還給吳典兼。伊不知道為何吳典兼會持有金林土木之營利事業登記證及401 表等投標文件等語（見卷1 第52-53 頁；卷9 第59、61頁反面）；證人朱聖文復於本院明確結證：伊未曾將金林土木之相關投標資料交給其他人，另廖進華亦未曾向伊拿取金林土木之臺南市土木包工商業同業公會會員證、401 表等投標文件及金林土木之木、小章等語（見本院卷第134 、136 、138 頁），自難遽認被告及辯護人上開所辯為可採，而逕為有利於被告之認定。

７、從而，本件應係被告交付金林土木相關資料及各期營業人銷售額與稅額申報書與廖進華，供廖進華製作附表一所示金林土木之投標文件，堪以認定。

㈣、本件金林土木參與本件如附表一投標之文件，因未檢附電子領標憑證、未繳納押標金及未蓋用金林土木印章，而資格不符，然開標前經形式審查，並未有政府採購法第48條第1 項、第50條第1 項所規定不予開標決標之情形，仍應依法開標，僅於開標後不應決標與金林土木，金林土木仍應計入政府採購法第48條第1 項之3 家以上合格廠商投標中之1 家：１、按政府採購法第87條第3 項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或機關開標發生不正確結果。至於是否已使開標發生不正確之結果，則為犯罪既、未遂之區別標準。又公開招標之開標除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之；機關除有同法第48條第1 項所列各款情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；投標廠商有第50條第1 項所列各款情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第45條、第48條第1 項、第50條第1 項亦分別定有明文。而依政府採購法施行細則第48條第1 項規定，本法第45條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點「開啟」廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之。亦即採購機關承辦人員於投標截止後開標前，固應依政府採購法第48條第1 項、第50條第1 項規定為審查，惟開標時間前，不得「開啟」廠商投標文件之標封，因之機關承辦人員僅得就標封之外觀審查投標廠商有無上開規定應不予開標之情形（例如審查標封書寫之字跡、投標時間、其以郵寄者投遞郵局有無關聯性等），經形式審查如未發現有上開不應開標情形，而有3 家以上合格廠商投標者，即應依招標文件所定時間開標決標（最高法院105 年度台上字第2953號判決意旨參照）。

２、查證人即依仁國小總務主任王金海於調查處證稱：禹宏土木是最早於101 年3 月16日以郵遞方式投遞投標文件，盛源土木的投標文件係101 年3 月22日由廖明章或廖進華其中一人送達，金林土木的投標文件雖係同於101 年3 月22日投標當天送達，但由誰送達或是否由廖明章或廖進華代為轉交，已經沒有印象等語（見卷1 第69頁）。證人即南化國小總務主任王勝忠於調查處證稱：禹宏土木之投標文件是郵寄送達，盛源土木、金林土木的投標文件是有親送到總務處辦公桌上，沒有印象由何人送來，應該是在伊不在座位時直接放在辦公桌上等語（見卷1 第75頁）。證人即大同國小總務主任蘇俊雄雖於調查處證稱：盛源土木、金林土木及禹宏土木3 家廠商之投標文件係由被告於101 年11月13日親自送達給伊等語（見卷1 第82頁反面），嗣於偵查、原審另案則證稱：係於101 年11月13日由廖進華之兒子廖全福將前揭3 家廠商之投標文件送至學校等語（見卷5 第21頁；卷9 第40頁反面-41 頁），惟與證人即廖進華之子廖全福於調查處及偵查中證述：係伊持盛源土木之投標資料前往大同國小投遞，且伊僅持盛源土木之投標資料參與投標而已，並未持金林土木及禹宏土木之文件過去參與投標等語（見卷1 第91頁反-92 頁；卷5 第18、21頁反面）、證人即禹宏土木負責人朱聖文於調查處及原審另案證述：標封資料係伊開標當日親自拿到學校投遞等語（見卷1 第47頁；卷9 第62頁）等情不符，且證人蘇俊雄於調查過程中為怕遭調查竟偽造投標廠商偉昊土木之工程估價單，涉犯偽造文書，經檢察官予以緩起訴確定，其證詞憑信性不足，尚難認確係被告或廖全福持前揭3 家廠商投標資料前往投標。是附表一所示3 標案於開標前之形式審查並無應不予開標之情形，復無其他證據足認有政府採購法第48條第1 項、第50條第1 項應不予開標之情況，嗣於開啟廠商投標文件之標封後，審查提交文件時，金林土木固有前揭資格不符之情形，然依上開說明，亦僅不應決標予金林土木，而非不應開標決標，金林土木仍應計入政府採購法第48條第1 項之3 家以上合格廠商投標中之1 家無訛。被告辯稱金林土木資格不符，依政府採購法之規定應係廢標，不能列入投標家數計算，自難認被告有何製造3 家以上「合格」廠商參與競標之犯行云云，自無足取。

㈤、綜上，附表一所示金林土木之投標文件乃廖進華所製作，且係因被告交付金林土木之資料及各期營業人銷售額與稅額申報書，廖進華始得製作金林土木之投標文件，而被告交付資料與廖進華之用意及目的為何，參之前述，附表一各工程之開標結果，編號1 、2 依仁國小及南化國小部分，金林土木均因未檢附電子領標憑證及未繳納押標金而資格不符，編號3 大同國小部分，金林土木因未於投標資料上蓋用金林土木之大小章及未繳納押標金而資格不符，3 件標案最終均由盛源土木得標，可見廖進華製作金林土木之投標文件僅係作為陪標之用，再參以被告供承其於96年11月起即獨資開設金林土木，並多次投標參與公共工程標案，且若有心人士要將上開金林土木之投標資料拿去投標的話是可以的，僅會被剔除而無法投標成功（見卷1 第27、31、38頁），顯見被告知悉其所交付與廖進華之上開金林土木投標資料，足以達成陪標之目的，復佐以證人廖進華於調查處證稱；伊與吳典兼有協議互為協力廠商等語（見卷1 第16頁）。準此，堪認被告係基於陪標之意思而交付上開金林土木之相關投標資料與廖進華，故被告與廖進華間，自有以陪標方式使開標發生不正確結果之犯意聯絡無訛。是本件事證明確，被告犯行，堪以認定，被告前揭所辯，核係事後卸責之詞，不足採信，自應依法罪科刑。

二、論罪：

㈠、按政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件，而所稱「詐術」，係指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言。又依政府採購法第48條第1 項之規定，除有該條第1 項所列8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競價為國庫節省支出，惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標、陪標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪。

㈡、核被告就附表一編號1 、2 所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；就附表一編號3 所為，係犯同法第87條第6 項、第3 項之妨害投標未遂罪。被告與廖進華就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又關於附表一編號3 部分，因有4 家廠商投標而未生不正確之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。

參、上訴駁回之理由：原審以被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項、第6 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款等規定，論以被告就附表一編號1 、2 所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；就附表一編號3 所為，係犯同法第87條第6 項、第3 項之妨害投標未遂罪，並敘明被告與廖進華就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，且所犯上開3 罪，應予分論併罰，又關於附表一編號3 部分，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。並審酌被告任意交付金林土木資料及各期營業人銷售額與稅額申報書，供廖進華得以製作金林土木之投標文件以陪標，破壞政府採購之公平競爭，使開標發生不正確結果，所為實屬不該，且犯後否認犯行，難謂態度良好，惟於犯罪分工上，被告係應廖進華要求而交付資料供作陪標之用，其犯罪情節較廖進華為輕，且無證據證明被告有從中獲取任何利益，是考量廖進華於另案獲判之刑度（臺灣高等法院臺南分院105 年度上訴字第916 號），及其於本院自述之學歷、工作及家庭狀況等一切情狀，分別量處被告有期徒刑4月、4 月、3 月，及定應執行有期徒刑8 月，並均諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，為無理由，本院已指駁詳如前述，自應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。