臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第916號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第916號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

廖進華

選任辯護人

楊珮如律師

上列上訴人等因被告違反政府採購法等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度訴字第326 號中華民國105年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第8613號、104年度偵字第9478號 ），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖進華係○○土木包工業（下稱○○土木）之負責人，於民國101 年間得知如附表所示3 所臺南市之國民小學辦理工程招標並且有意承攬，為確保○○土木不致因投標廠商家數不足而流標，致不能取得標案，竟與○○土木包工業（下稱○○土木）負責人吳典兼（未據起訴）共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於101 年間，由吳典兼交付○○土木之土木包工業登記證書、臺南市土木包工商業同業公會會員證、土木包工業印鑑暨負責人照片印鑑資料、營業人銷售額與稅額申報書影本等資料予廖進華，並由吳典兼或由吳典兼同意授權廖進華製作如附表所示3 件工程採購案投標所需之標單、切結書及聲明書等投標文件，並在如附表編號1 、2 所示工程採購案之上開文件上蓋用○○土木之印文後，於如附表所示各該工程採購案開標日，由廖進華自己或委其子廖全福、廖明章將○○土木之投標文件送往投標，另委由不詳人士、以不詳方式，將○○土木投標文件送往參與投標。然因○○土木僅係陪標，故於附表所示3 件工程採購案均未附押標金，另附表編號1 、2 所示工程採購案亦未附電子領標憑證，附表編號3 所示工程採購案投標相關資料則未蓋用○○土木印章，致各該工程標案負責人陷於錯誤，誤認各該採購案已經3 家合格廠商參與投標，符合政府採購法對於投標廠商家數之規定，予以開標，○○國小、○○國小承辦人先以○○土木資格不符，而不列為得決標者，均由○○土木取得各該工程之標案；而○○國小之開標因有4 家廠商投標而未生不正確之結果，嗣亦由○○土木優先減價取得該工程之標案。

二、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告廖進華及其選任辯護人於本院行準備程序時，均同意作為證據（見本院卷第91-97 頁），於審理時對前揭證據資料，經逐一提示調查後，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

二、被告就前揭標案投標廠商家數、投標資料及開標結果，均不爭執，惟辯稱：伊獨資經營之○○土木與吳典兼獨資經營之○○土木係各自投標前揭標案，事前並無圍標之合意，亦非伊盜用○○土木之名義及投標資料予以投標；就附表編號 2所示○○國小標案，原本係吳典兼之○○土木欲承作，伊當時工程很多已做不完，並無欲承作，得標後，曾前往○○國小反應要重新開標，可證非欲標得標案而施以詐術；況依政府採購法第48條第1 項規定，○○土木形式上已不符資格，自難認被告有何製造3 家以上「合格」廠商參與競標之犯行；再者剔除○○土木後，附表編號1 、2 所示之標案僅剩 2家合格廠商投標，依規定即應流標，客觀上無生政府採購法第87條第3 項所謂「使廠商無法投標或開標發生不正確之結果」之危險，附表編號3 所示之標案，剔除○○土木仍有合格廠商3 家，亦無發生前揭規定之風險；○○土木、○○土木既各自投標，並各自決定價格，要無施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確結果之行為，亦不該當詐術圍標罪；退步言，被告之行為在客觀現實中未製造法所不容許之風險，客觀上既不生犯罪結果，行為亦欠缺風險，依刑法第26條規定應屬不罰之「不能犯」，臺灣高等法院95年度上訴字3673號判決亦同此見解等語。經查：

㈠被告及證人吳典兼分別獨資經營○○土木、○○土木，以附表各編號所示之投標資料，參與附表所示之工程採購案之投標，另有○○土木參與附表所示之工程投標，○○土木參與附表編號3 所示工程投標，開標結果：○○國小及○○國小部分，○○土木均因未檢附電子領標憑證及未繳納押標金，而資格不符，○○土木則因為最低標價而得標；○○國小部分，○○土木因未於投標相關資料上蓋用公司大小章及未繳納押標金，而資格不符，○○土木為最低標廠商優先辦理減價，故而得標等情，為被告所不爭執，核與證人即○○國小總務主任王金海、○○國小總務主任王勝忠、○○國小總務主任蘇俊雄之證述相符（見調查卷第68-70 、74-76 、81-92 頁，偵卷二第67-68 頁，偵卷三第14-15 、21-22 、41-42 ，原審卷第39頁反面-48 、63-66 頁），且有如附表所示3 件標案公開招標及決標公告、開標決標資格審查紀錄、附表所示○○土木、○○土木之投標文件及○○土木、○○土木投標文件在卷可佐（調查卷第121-132 、155-217 、 219-312頁），此部分事實，自可認定為真實。

㈡互核○○土木與○○土木投標文件，於附表編號1 ○○國小社區及校園邊界開放空間節點型塑計畫工程採購案所檢附之「切結書1 」，其上「招標機關」與「招標名稱」欄位均一致未予修正（見調查卷第171 、193 頁），此一文件之存否，並無關投標廠商之資格，此見同為投標廠商之○○土木並未備此文件，且卷附○○土木及○○土木之投標廠商資格審查表，證件名稱欄內並無此一要求，資格審查結果均判定為「合格」（見調查卷第157 、169 頁），而○○土木與○○土木竟同時準備並未予修正之缺失；於附表編號2 之○○國小風雨球場新建工程採購案，○○土木投標時所檢附之「切結書1 」、「投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書」之廠商名稱誤載為「○○土木包工業」（見調查卷第241 、243 頁）；於附表編號3 之○○國小226 地震復建工程採購案，○○土木與○○土木所檢附之「退還押標金申請書」均同時誤植為「押標金伍萬元整」（實際上押標金應為7 萬元），另所檢附之「切結書1 」其上工程名稱均同時誤植為「100 年度善化區○○國小附設幼稚園改善教學環境工程」（此為○○土木曾承作之工程）（見調查卷第 273-274頁、第291-292 頁）。再者，附表編號1 ○○國小之工程採購案，○○土木所提出「總表」、「詳細價目表」總計45項單價金額中，有8 項與○○土木相同，「臨時設施」以下9 項單價與○○土木維持0.98倍比例，「既有資源回收場拆資運棄」以下11項與○○土木維持1.03倍比例（見調查卷第174-176 頁、第190-192 頁）；於附表編號2 ○○國小之工程採購案部分，○○土木在「工程採購估價單」總計55項單價中，除「不銹鋼固定式籃球架」等6 項外，其餘49項單價與○○土木完全相同，在複價列中，有30項單價與○○土木維持0.98倍比例、有10項單價與○○土木維持1.8 倍比例、有4 項單價為1.6 倍比例、有3 項為1.7 倍比例（見調查卷第220-221 頁、第244-245 頁），此有彙整分析表、標價分析表在卷可稽（見調查卷第313-315 頁），並經審計部臺南市審計處查核屬實（見調查卷第105-110 頁）。核與被告於臺南市調查處供陳「因為該工程（即○○國小工程）有時間壓力，再標不出去經費將被收回去，所以我有拜託吳典兼來投標，但吳典兼並沒有資料，所以我幫他繕打『聲明書』及『切結書1 』此2 份文件，並由吳典兼親自蓋印○○土木的印鑑，所以才會因為一時疏忽，沒有將投標廠商改成○○土木包工業。」、「○○土木參與○○國小『節點型塑計劃』工程、○○國小『風雨球場新建工程』、○○『226 地震復建工程』3 件工程，除○○國小切結書1 、投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書、○○國小切結書1 ，我可以確定是由我所製作，其他的投標文件含詳細價目表、估價單、工程採購單價分析表，我可以確定不是我就是吳典兼所製作」、「○○國小『節點型塑計劃』工程投標資料由我製作填寫，總表及詳細價目表也是由我決定及製作；○○國小『風雨球場新建工程』投標文件也是由我製作，工程採購估價單及單價分析表也是由我決定及填寫；○○國小『226 地震復建工程』投標文件由我製作，工程估價單也是由我決定及填寫。」等語（見調查卷第86頁反面、105 、107 頁反面-108頁）相符。

㈢吳典兼雖證稱伊未與被告合意或同意被告以○○土木之名義參與標案等語（見偵卷二第72頁）。惟亦證稱曾於聚會時應被告要求將「營利事業登記證」、「負責人吳典兼照片、簽名、負責人吳典兼及○○土木包工業印鑑章印文」、「營業人銷售額與稅額申報書」【借予】被告，次數約2 、3 次（見偵卷一第72頁、偵卷二第70頁反面）；嗣改稱被告是「借去看」（見偵卷二第116 頁反面）；又於原審審理時稱僅在朱聖文的工寮內拿資料給被告看1 次等語（見原審卷第 119頁反）。然附表所示之3 件標案，所附○○土木營業人銷售額與稅額申報書各為100 年9-10月（100 年11月14日網路申報收件）、101 年1-2 月（101 年3 月14日網路申報收件）101 年7-8 月（101 年9 月13日網路申報收件）（見調查卷第194 、246 、295 頁），而證人即為○○土木辦理營業額申報之稅務代理人陳秀菊亦稱：吳典兼曾向伊索取過○○土木的401 表，並未講使用目的，伊不會主動列印提供401 表吳典兼，均係經吳典兼聯繫後，始將申報的401 表傳真，或在事務所影印拿去給吳典兼，或者由吳典兼親自至事務所領取。除了伊與國稅局外，僅有吳典兼才會有○○土木100 年9-10月、101 年1-2 月及101 年7-8 月的營業人銷售額與稅額申報書等語（調查局卷第94-95 頁）。對比上開營業人銷售額與稅額申報日期與附表所示3 標案之公告日期，足證吳典兼係分3 次交付此一文件予被告使用，自以吳典兼於臺南調查處接受調查時之證述「應被告要求將營利事業登記證、負責人吳典兼照片、簽名、負責人吳典兼及○○土木包工業印鑑章印文、營業人銷售額與稅額申報書『借予』被告，次數約2 、3 次」等語可採。再據吳典兼於原審結證稱要陪標的話，就是要做廢標用，投標廠商有3 家，包括廢標的，資料是否正常、有無付押標金都不要緊，有規定廢標也是當 1家等語（見原審卷第123 頁），吳典兼顯知悉其借予被告之資料係可做為陪標之用，仍出借予被告且未予收回，顯具與被告合意或同意被告以○○土木之名義參與標案之意。

㈣被告抗辯不採之理由

⒈被告雖自承有幫吳典兼製作或協助吳典兼製作上開投標文件，然辯稱係吳典兼自己決定是否投標云云。惟查○○土木於○○國小及○○國小工程標案，均因未檢附電子領標憑證及未繳納押標金，而資格不符，於○○國小工程標案亦因未於投標相關資料上蓋用公司大小章及未繳納押標金，而資格不符，未能成為決標廠商參與決標，有關「繳納押標金」係參與投標之基本要件，若吳典兼之○○土木確有參與投標之真意，應不致有此疏忽，出現「未繳納押標金」至資格不符之情顯係刻意為之，足認吳典兼之○○土木並無得標之意，而係配合被告充足有3 家合格廠商投標，使之得順利決標，是被告前開辯解並不可採。

⒉被告固辯稱就附表編號2 所示○○國小標案，原本即吳典兼之○○土木欲承攬，伊當時工程很多已做不完，得標後，曾前往○○國小反應要重新開標，可證無欲標得標案而施以詐術之情。惟依被告所言，工程很多已做不完，大可不必參與投標；縱因有某一不欲承作而非參與投標之原因，亦可不繳納押標金、提出顯不合理之高標價等參與投標，使○○土木資格不符或因高價而不可能決標予○○土木等情，以避免標得此標案即可，然被告就此一標案之投標資料準備完足，無一缺漏，詳予核算成本利潤，與所稱無意承作，顯不相符；且被告既知悉吳典兼有意承作，顯於投標前與吳典兼已有討論，既有意讓吳典兼之○○土木得標，則所訂標價新臺幣（下同）335 萬元，相較於○○土木所訂標價347 萬7,673 元更接近底價，是以縱○○土木未因未繳納押標金遭排除於決標廠商外，仍應由被告經營之○○土木得標，足認被告此一抗辯，與客觀事證不符。況證人即○○國小總務主任王勝忠於原審審理時結證稱：被告於得標後有向學校反應因為規格蠻高的，可能沒有辦法做下去，並沒有講開標的過程有瑕疵，是講說價格上可能沒有辦法做等語（見原審卷第63-64 頁），亦與被告所辯稱曾反應重新開標等情有違，顯無法為被告有利之認定。

⒊政府採購法第87條第3 項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或機關開標發生不正確結果。至於是否已使開標發生不正確之結果，則為犯罪既、未遂之區別標準。又公開招標除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之；機關除有同法第48條第1 項所列各款情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；投標廠商有第50條第1 項所列各款情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第45條、第48條第1 項、第50條第1 項亦分別定有明文。而依政府採購法施行細則第48條第1 項規定，本法第45條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點「開啟」廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之。亦即採購機關承辦人員於投標截止後開標前，固應依政府採購法第48條第1 項、第50條第1 項規定為審查，惟開標時間前，不得「開啟」廠商投標文件之標封，因之機關承辦人員僅得就標封之外觀審查投標廠商有無上開規定應不予開標之情形（例如審查標封書寫之字跡、投標時間、其以郵寄者投遞郵局有無關聯性等），經形式審查如未發現有上開不應開標情形，而有3 家以上合格廠商投標者，即應依招標文件所定時間開標決標（最高法院105 年度台上字第2953號判決參照）。查證人即○○國小總務主任王金海於調查時證稱：○○土木是最早以郵遞方式投遞投標文件，○○土木的投標文件係3 月22日由廖明章或廖進華其中一人送達，○○土木的投標文件雖係同於3 月22日投標當天送達，但由誰送達或是否由廖明章或廖進華代為轉交，已經沒有印象（見調查卷第69頁）；○○國小總務主任王勝忠證稱：○○土木是郵寄送達，○○土木、○○土木的投標文件是有親送到總務處辦公桌上，沒有印象由何人送來，應該是在伊不在座位時直接放在辦公桌上；○○國小總務主任蘇俊雄雖於調查時稱：○○土木、○○土木及○○土木3 家廠商之投標文件係由被告親自送達給伊（見偵卷二第27頁反面），嗣於偵查、原審證稱係被告之兒子將前揭3 家廠商之投標文件送至學校等語（見偵卷三第15、21頁反面，原審卷第40頁反面-41 頁），惟與證人即被告之子廖全福於調查中證述係伊持○○土木的投標資料前往○○國小投遞（見偵卷二第91頁反-92 頁）、證人即○○土木負責人朱聖文於調查中證述標封資料係伊開標當日拿到學校投遞（見調查卷第47頁）等情不符，且證人蘇俊雄於調查過程中為怕遭調查竟偽造投標廠商○○土木之工程估價單，涉犯偽造文書，經檢察官予以緩起訴確定，其證詞憑信性不足，尚難認確係廖全福持前揭3 家廠商投標資料前往投標。是附表所示3 標案之於開標前之形式審查並無應不予開標之情形，嗣於開啟廠商投標文件之標封後，審查提交文件時，○○土木固有前揭資格不符之情形，依上開說明，亦僅不決標予○○土木，而非不應開標決標。

⒋刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351 號判決意旨參照）。被告前揭行為，於附表編號1 、2 所示之標案中，因有○○土木之參與而充足3 家合格廠商之開標要件，進而決標，已成實害，並非無危險之行為自明；於附表編號3 所示之標案，係因恰有○○土木亦參與投標，此一偶然行為，使得如○○土木未參與投標，亦已充足3 家合格廠商之開標要件，在客觀上尚非不能實現使開標發生不正確結果之構成要件，又非無危險性，被告既已著手詐術投標行為，已危害法律安定性及法律秩序，仍認係具危險性之未遂犯，而非不能犯，是其所辯亦不足採。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言。上訴人等協議以各自經營之某甲公司及某乙公司，於投標時，以其中一家公司投標金額略高於另一家公司之方法，製造形式上之價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信某甲及某乙等2 家公司與其它廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，自足使開標發生不正確之結果（最高法院103 年度台上字第414 號判決意旨參照）。又政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；而依政府採購法第48條第1 項之規定，除有該條第1 項所列8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院96年度台上字第878 號、97年度台上字第6855號判決意旨參照）。機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項第1 至8 款所示情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第48條第1 項定有明文。因上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3 家，是政府採購法除於第87條第1 項就強制圍標、第 4項就合意圍標、第5 項就借牌圍標行為分別加以處罰外，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金」。是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法作出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪（最高法院97年度台上字第6855號、第1430號判決意旨參照）。政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關限於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1 項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。又同條第6 項既設本罪未遂犯之處罰規定，足見行為人凡基於使廠商無法投標或開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術或其他非法方法，即已著手實行犯罪行為，至於是否已使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院101 年度台上字第6035號判決意旨參照）。核被告於附表編號1 、2 所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，於附表編號3 所為，係犯同法第87條第6 項、第3 項之妨害投標未遂罪。

㈡被告與證人吳典兼就上開3 件犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告於如附表編號3 之行為，已著手以詐術使開標發生不正確結果之行為而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審認為被告違反政府採購法犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟就被告另涉犯行使偽造私文書罪嫌部分，因與上開犯行屬一行為，如成罪係為想像競合犯，於本件固未成罪，本應不另為無罪之諭知（詳後述），原判決認係數罪關係，予以無罪之諭知，容有未洽。檢察官以被告另犯行使偽造私文書提起上訴及被告否認犯行，提起上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告為避免附表所示之3 件採購案因參與投標廠商不滿3 家而流標，竟得吳典兼之同意以○○土木之名義參與投標，所為影響政府採購制度之公正性，致使政府規範經由公平競價以確保採購或工程品質之立意與目的，形同虛設，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害，暨其素行、生活狀況、智識程度及否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

㈢查被告為上開犯行後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後之規定則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，且修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑之權利。惟本院就被告3 件犯行均量處得易科罰金之刑，並無修正後刑法第50條第1 項但書之情形，故不涉及法律變更，爰依法定其應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準。

五、不另為無罪之諭知

㈠公訴意旨雖認被告為前揭犯行，係未取得○○土木負責人吳典兼之同意，即使用○○土木及吳典兼之名義，偽造○○土木之印章，於附表所示3 標案開標前，偽造○○土木之標單、切結書及聲明書等投標文件並蓋用印文，並將上開偽造之投標文件送往參與投標而為行使，除構成政府採購法第87條第3 項、第6 項詐術圍標既遂（2 罪）、未遂（1 罪）外，另觸犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪（3 罪）。與前開妨害投標行為，犯意各別，應分論併罰。

㈡起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張，固足供法院審判之參考，然法院之審理，不受檢察官見解之拘束（最高法院99年度台上字第2112、82號判決參照）。

㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

㈣按「犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」，最高法院著有100 年度台上字第2980號判決可資參照，是無罪判決本無庸交代證據能力，合先敘明。

㈤公訴意旨認，被告涉犯行使偽造私文書罪嫌，無非係以證人吳典兼、蘇俊雄、王金海、王勝忠之證述、工程公開招標及決標公告、開標決標紀錄含投標廠商投標文件、○○土木營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書等資為論據。訊之被告堅決否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：○○土木參與投標均由吳典兼決定，自行蓋章，與伊無涉等語。

㈥按刑法第210 條之偽造文書，以無制作權對人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第226 號判例參照）。經查：本件如附表所示之3 件標案，係由被告與吳典兼共同詐術圍標，業經本院認定如前。而吳典兼既屬知情，則被告縱有製作標單、切結書及聲明書等投標文件、刻用○○土木之大小章及蓋印於上開投標文件，亦係由吳典兼之同意或授權所為，被告並非無制作權人。揆諸前揭說明，被告所為核與刑法偽造私文書對構成要件不合，自難以該罪相繩。再證人蘇俊雄、王金海、王勝忠之證述、本件3 項工程公開招標及決標公告、開標決標紀錄含投標廠商投標文件、○○土木營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書等證據，僅能證明附表所示3 件標案投標決標之情形，尚難作為認定被告有偽造文書犯行之證據。綜上，本件實難僅憑吳典兼之證述，遽為不利被告之認定。

㈦檢察官所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告此部分有罪之確信，檢察官復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何檢察官所指行使偽造私文書之犯行，不能證明被告此部分之犯罪，雖起訴意旨認為此部分與上開論罪科刑部分為數罪併罰之關係，惟被告由自己或委由共犯吳典兼或委由不知情之第三人遞交○○土木之投單資料係單一行為，是如「行使偽造私文書」犯行成立，與前揭「妨害投標」犯行核屬想像競合犯之裁判上一罪關係，不受檢察官前揭見解之拘束，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項、第6 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。