臺灣臺南地方法院104年度訴字第326號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第326號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

盛源土木包工業即廖進華

兼上1人

代表人

廖進華

上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8613號、104年度偵字第9478號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖進華係盛源土木包工業（下稱盛源土木）之負責人，其於民國101年間得知如附表所示3間台南市之國民小學辦理工程招標並且有意承攬，為確保盛源土木不致因投標廠商家數不足而流標，致不能取得標案，竟與金林土木包工業（下稱金林土木）負責人吳典兼（未據起訴）共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於101年間，由吳典兼交付金林土木之土木包工業登記證書、臺南市土木包工商業同業公會會員證、土木包工業印鑑暨負責人照片印鑑資料、營業人銷售額與稅額申報書影本等資料予廖進華，並由吳典兼或由吳典兼同意授權廖進華製作如附表所示3件工程採購案投標所需之標單、切結書及聲明書等投標文件，並在如附表編號1、2所示工程採購案之上開文件上蓋用金林土木之印文後，於如附表所示各該工程採購案開標日，由廖進華自己或委其子廖全福、廖明章將盛源土木之投標文件送往投標，另委由不詳人士、以不詳方式，將金林土木投標文件送往參與投標。然因金林土木僅係欲陪標，故如附表所示3件工程採購案均未附押標金，另附表編號1、2所示工程採購案亦未附電子領標憑證，附表編號3所示工程採購案投標相關資料則未蓋用金林土木印章，致各該工程標案負責人陷於錯誤，誤認各該採購案已經3家合格廠商參與投標，符合政府採購法對於投標廠商家數之規定，使得原審查結果應認不符合規定而不進行決標程序之依仁國小、南化國小，於開標後均由盛源土木取得各該工程之標案，而大同國小之開標因幸有4家廠商投標而未生不正確之結果。

二、案經法務部調查局台南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），被告廖進華於本院準備程序中表示同意有證據能力等語（本院卷第19頁背面），檢察官迄至言詞辯論終結前則均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告廖進華矢口否認涉有上揭犯行，辯稱：伊是正當在投標，金林土木參與投標是自己的行為，過程是由吳典兼決定的，伊並沒有向吳典兼借牌云云。

二、經查：被告獨資經營盛源土木、證人吳典兼獨資經營金林土木；盛源土木及金林土木均參與如附表所示之3件工程採購案之投標，開標結果：依仁國小及南化國小部分，金林土木均因未檢附電子領標憑證及未繳納押標金，而資格不符，盛源土木則因為最低標價而得標；大同國小部分，金林土木因未於投標相關資料上蓋用公司大小章及未繳納押標金，而資格不符，盛源土木為最低標廠商優先辦理減價，故而得標等情，業據被告供承在卷，並據證人即大同國小總務主任蘇俊雄於調查局詢問、偵查及本院審理中、依仁國小總務主任王金海、南化國小總務主任王勝忠於調查局詢問時證述明確。且有如附表所示3項工程採購案公開招標及決標公告、開標決標資格審查紀錄含投標廠商之投標文件在卷可佐（調查局卷第121-132頁、第155-312頁），此部分事實，堪可認定。

三、被告為求本件如附表所示之3件工程採購案達3家以上合格廠商之開標門檻，而共同與無投標真意之吳典兼以金林土木名義參與投標之事實，有下列事證可資證明：

㈠證人吳典兼於調查局、偵查及本院審理中均證稱並未以金林土木之名義投標如附表所示之3項工程採購案（調查局卷第28頁、102他1736號卷第80頁、本院卷第110頁背面）。而觀諸該3項工程採購案於開標時，金林土木確均未附押標金，另附表編號1、2所示工程採購案未附電子領標憑證，附表編號3所示工程採購案之投標相關資料復未蓋用金林土木印章，因資格不符而均未得標，有決標公告、開標決標資格審查紀錄在卷可憑。據此可知，證人吳典兼確無以金林土木投標各該工程之真意甚明。

㈡證人吳典兼之證述：

⒈於偵查中證稱：「（金林土木的大小章係何人保管？你有無授權或出借其他同業蓋印投標資料？）金林土木之大小印章都是我自己隨身保管，我從未授權或出借其他同業蓋印投標資料，不過經我回想大約1或2年前，盛源土木負責人廖進華曾在聚餐時跟我借金林土木的相關資料，如承攬手冊第4、7、8頁，第4頁是營利事業登記證，第7頁是貼有負責人照片、簽名、負責人印鑑章及土木包工業印鑑章，第8頁可能是記載公司是否有違規案件之工程紀錄，我忘記他當初跟我借用的理由是什麼，當時我車上剛好有這些資料的影本數份，我就到車上去拿這些資料親交給廖進華。…（金林土木既未參與前揭依仁國小等3項工程案之招標，則為何你供稱是你所有之承攬手冊第7頁影本資料會出現在該3工程案之投標文件中？）我不知道，如我前述，業界熟識的朋友有向我要金林土木承攬手冊相關資料時，我通常都會提供給他們，我認為上面並沒有我另行蓋用金林土木大小章，應該沒有關係。…佳和會計師事務所的陳小姐會每2個月將金林土木包工業的401申報表親自送達給我，順便收取記帳費用，而我便會將金林土木包工業的401申報表做為投標工程用的納稅證明。該納稅證明是需要投標工程時間前1期的401申報表才行。…金林土木包工業的401申報表是招標文件的其中一項，我都是與承攬手冊等其他招標文件訂成一份，所以我將影印的招標文件借給廖進華看時，也會將該401申報表一起給他參考，但那都只是廢紙的影印本，所以該些401申報表有時會是過期的401申報表。廖進華有在喝酒場合向我借過2、3次資料，但是哪幾期的401申報表我並不清楚，而現場的朱聖文及其他同業朋友也都有看過，且最後是誰收走該些資料我不清楚，因為我都是拿出該給他們看後，沒有回收就離開了。【（提示：金林土木100年9-10月、101年1- 2月「營業人銷售額與稅額申報書(401)」資料影本各1張）以金林土木名義投標臺南市仁德區「依仁國小社區及校園邊界開放空間節點型塑計晝」於投標文件中有100年9-10月「營業人銷售額與稅額申報書（401)」之納稅證明文件影本；以金林土木名義投標「臺南市南化區南化國小101年度風雨球場新建工程」101年1-2月「營業人銷售額與稅額申報書（401)」之納稅證明文件影本，顯示你陸續將100年9-10月、101年7-8月及101年1-2月納稅證明交予他人使用，以分別符合依仁國小101年3月22日、南化國小101年6月13日及大同國小101年11月13日3校不同日期開標而要求的納稅證明你如何解釋？交付何人？聯繫、時間、方式等詳情？】依仁國小與南化國小這2個工程所附的都是已過期的401申報表，而大同國小所附的401表雖未逾期，但因為都是影本，且並沒有我的簽名蓋章，我認為在投標資格及使用上都不具效力，所以我才會丟在喝酒聊天場合給廖進華等同業朋友們看，並沒有交付予他人參標的意思。【（提示：扣押物編號2-1金林土木承包商領用相關證件影本1冊）該金林土木包工業領用相關證件係自盛源土木實際營業處所兼住所查扣，該「金林領標用」資料中除有你表示提供給廖進華的營利事業登記證、貼有負責人照片、簽名、負責人印鑑章及土木包工業印鑑章、記載公司是否有違規案件之工程紀錄資料外，另有金林土木包工業100年9-10月及101年7-8月「營業人銷售額與稅額申報書（401)」，而該2張納稅證明竟與用於依仁國小及大同國小之金林土木投標文件相同，你如何解釋？】如我前述，因該2張401申報表是我與廖進華、朱聖文等同業朋友在喝酒聊天時丟給他們參考的，至於該些投標文件影本及401申報表最後是誰拿走我也不清楚，而因為我給他們看的401申報表不是過期就是未用印之影本，都是不具效力的，對金林土木包工業也不會有影響，故我才會給他們參考，而廖進華、朱聖文等人要拿去投標工程，我也無法參與或干涉，但我沒有交付予他人參標的意思。（你明知你提供之金林土木包工業相關資料可作為投標工程用，為何仍將該資料留置該處未予回收，顯示有默許廖進華、朱聖文等同業將金林土木包工業資料作為陪標之用，你作何解釋？）我提供的金林土木包工業相關資料雖然可以作為投標工程用，但我沒有默許廖進華、朱聖文等同業將該些資料拿去投標，我純粹只是借給他們參考而未予收回，並沒有陪標的意圖」等語（調查局卷第28頁、第31頁、第36-38頁）。

⒉據證人吳典兼上開證述，佐以在被告住處扣得土木包工業登記證書、臺南市土木包工商業同業公會會員證、土木包工業印鑑暨負責人照片印鑑資料、100年9-10月份、101年7-8月份之營業人銷售額與稅額申報書影本等資料，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（調查局卷第318-319頁），本件證人吳典兼確有將如附表所示3項工程採購案投標所需文件即金林土木之土木包工業登記證書、臺南市土木包工商業同業公會會員證、土木包工業印鑑暨負責人照片印鑑資料、100年9-10月份、101年1-2月份、101年7-8月份之營業人銷售額與稅額申報書（401申報表）影本等資料交予被告廖進華乙節，堪以認定。

㈢證人即金林土木之記帳士陳秀菊之證述：

⒈證人陳秀菊於警詢中證稱：「（吳典兼有無要求妳將委任申報的金林土木營業人銷售額與稅額申報書資料交付給他？吳典兼敬無講需要使用目的？詳情為何？）會的，吳典兼有向我索取過金林土木的401表給他，他沒有跟我講使用目的，我也不會過問，但我不會主動列印提供401表給他，都是經他聯繫我要401表，我才將所申報的401表傳真給他所指定的號碼，或在事務所影印一張拿去給他，或者由他親自至我事務所領取。吳典兼跟我索取的401表，有時是當期資料，有時是前期資料。（金林土木100年9-10月、101年1-2月、101年7-8月營業人銷售額與稅額申報書是何人繕製及申報？該申報書如何產生？）這3份金林土木的營業人銷售額與稅額申報書（401）資料都是由我製作及申報營業稅的，100年9-10月這期是在100年11月14日申報並產生報表的，101年1-2月這期是在101年3月14日申報並產生報表的，及101年7-8月這期是在101年9月13日申報並產生報表的。除了我與國稅局外，僅有吳典兼才會有金林土木100年9-10月、101年1-2月及101年7-8月的營業人銷售額與稅額申報書（401）。（除前述將金林土木100年9-10月、101年1-2月、101年7-8月營業人銷售額與稅額申報書資料交給吳典兼外，有無交予其他人？）貴處所提示的以上3份金林土木的401表，我除提供給吳典兼外，沒有提供給任何其他人」等語；於偵查中結證稱：「（金林土木包工業是你的客戶？）是。（101年1-2月份營業人銷售額與稅額申報書是否你提供給吳典兼？）是。都是他打電話來要，我才給，但是否親自交給他或是由別人來拿我不確定，但是他來拿的次數較多。（100年9-10月及101年7 -8月份是否也是如此？）是」等語（調查局卷第94-95頁、103他527號卷第57頁）。

⒉而本件如附表所示3件工程採購案，金林土木所提出之營業人銷售額與稅額申報書（401申報表）分別係100年9-10月份、101年1-2月份、101年7-8月份之401表，各該401表所申報及產生日期分別為100年11月14日、101年3月14日、101年9月13日，證人陳秀菊並均交予委託報稅之金林土木負責人吳典兼，而吳典兼亦不否認有將該等401申報表交予被告，已見上述。據此可知，證人吳典兼不但提供金林土木之土木包工業登記證書、臺南市土木包工商業同業公會會員證、土木包工業印鑑暨負責人照片印鑑資料，復一而再地提供符合投標本件如附表所示3項工程採購案所需之「不同時期」之廠商納稅證明即401申報表予被告，亦堪認定。

⒊再證人吳典兼對於被告持其所交付之金林土木營業資料及各期401申報表，於盛源土木投標工程時，以金林土木之名義陪標之目的，自亦難諉為不知。

㈣參酌被告供述及依據投標資料之分析：

⒈經查：

⑴觀之本件金林土木與盛源土木於投標附表編號1依仁國小社區及校園邊界開放空間節點型塑計畫工程採購案所檢附之「切結書1」，其上「招標機關」與「招標名稱」欄位均一致未予修正，有上開「切結書1」2紙在卷足按（調查局卷第171頁、第193頁）。

⑵再觀本件金林土木於投標附表編號2之南化國小風雨球場新建工程採購案所檢附之「切結書1」，其上廠商名稱竟載為「盛源土木工業」，檢附之「投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書」之廠商名稱亦載為「盛源土木包工業」，有上開「切結書1」、「投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書」各1紙在卷可稽（調查局卷第241頁、第243頁）。

⑶又金林土木與盛源土木於投標附表編號3之大同國小226地震復建工程採購案所檢附之「退還押標金申請書」均同時誤植為「押標金伍萬元整」，所檢附之「切結書1」其上工程名稱均同時誤植為「100年度善化區大同國小附設幼稚園改善教學環境工程」，有上開「退還押標金申請書」、「切結書1」各2份在卷可憑（同上卷第273-274頁、第291-292頁）。

⑷另在附表編號1依仁國小之工程採購案部分，盛源土木與金林土木在「總表」、「詳細價目表」總計45項單價金額中，有8項與盛源土木相同，「臨時設施」以下9項單價與盛源土木維持0.98倍比例，「既有資源回收場拆資運棄」以下11項與盛源土木維持1.03倍比例，有上開「總表」、「詳細價目表」可憑（同上卷第174-176頁、第190-192頁）。

⑸於附表編號2南化國小之工程採購案部分，盛源土木及金林土木在「工程採購估價單」總計55項單價中，除「不銹鋼固定式籃球架」等6項外，其餘49項單價與盛源土木完全相同，在複價列中，有30項單價與盛源土木維持0.98倍比例、有10項單價與盛源土木維持1.8倍比例、有4項單價為1.6倍比例、有3項為1.7倍比例。有上開「工程採購估價單」足按（同上卷第220-221頁、第244-245頁）。

⑹此外，復有彙整分析表及標價分析表在卷可稽（同上卷第313-315頁）。由以上各項資料及數據，顯示盛源土木與金林土木就上開工程採購案確有重大異常關聯，至為灼然。

⒉而被告於調查局詢問金林土木投標文件繕製、標價及估價單金額如何決定之問題時，均表示不知情、不會幫其他同業製作總表、詳細價目表、估價單等文件等語（同上卷第6頁、第13頁）。嗣經提示上開各項資料及數據後，始改供承：「（何以金林土木投標大同國小『226地震復建工程』內之『切結書1』亦錯誤顯示為『100年度善化區大同國小附設幼稚園改善教學環境工程招標案』？）這張切結書1資料係由我幫吳典兼繕打製作的，由於吳典兼要去投標工程，但吳典兼說他沒有切結書，也不會使用電腦，而我表示沒有切結書就無法投標，因此我就繕打此份切結書給他作為範本。（何以金林土木包工業要投標南化國小興建風雨操場工程，其投標資料中『聲明書』及『切結書1』之廠商顯示為『盛源土木工業』？另據金林土木包工業吳典兼表示，他根本無意也沒有投標該工程，顯係該聲明書及切結書等資料係由你繕打製作，你如何解釋？）因為該工程有時間壓力，再標不出去經費將被收回去，所以我有拜託吳典兼來投標，但吳典兼並沒有『聲明書』及『切結書1』資料，所以我幫他繕打『聲明書』及『切結書1』此2份文件，並由吳典兼親自蓋印金林土木的印鑑，所以才會因為一時疏忽，沒有將投標廠商改成金林土木包工業。（前述3件工程均採電子領標方式，但金林土木均無法提供電子憑據紀錄，所以金林土木參與3件工程之投標文件是否均由盛源土木提供？）我有幫金林土木製作一些投標文件，包含填寫一些資料，但標價都是由吳典兼自己決定，另外金林土木所蓋用之公司及負責人印意也確實是吳典兼所有。（據你前述你與吳典兼協議互為協力廠商，所以協助製作金林土木參與上述工程所需之投標文件，請詳述何些文件是由你製作？）依仁國小『節點型塑計劃』工程金林土木之標封及招標投標及契約文件範本我目前無法確定是不是由我填載，金林土木參與依仁國小『節點型塑計劃』工程、南化國小『風雨球場新建工程』、大同『226地震復建工程』3件工程除南化國小切結書1、投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書、及大同國小切結書1我可以確定是由我所製作，其他的投標文件含詳細價目表、估價單、工程採購單價分析表我可以確定不是我就是吳典兼所製作。（據你前述金林土木參與該3件工程之標價都是由吳典兼自己決定，但據查依仁國小『節點型塑計劃』工程投標總標價即列在前述你無法確定之招標投標及契約文件範本中，至於南化國小『風雨球場興建工程』及大同國小226地震復建工程」總價總額即列在標單中，而標單之標價總額金林土木與盛源土木格式均為雷同，顯見金林土木投標價格係你事先即知悉，甚或可能由你製作，你作何解釋？）我還是要再次重申吳典兼都事先知情。」等語（調查局卷第6-7頁、第15-16頁）。

⒊綜上各項證據可知，被告確有得證人吳典兼同意而取得金林土木之營業資料及符合投標本件如附表所示3項工程採購案所需之不同時期之401申報表，且被告復自承金林土木參與依仁國小「節點型塑計劃」工程、南化國小「風雨球場新建工程」、大同國小「226地震復建工程」3件工程採購案，除南化國小「切結書1」、「投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書」、及大同國小「切結書1」確定係由被告製作，其他的投標文件含詳細價目表、估價單、工程採購單價分析表亦確定為被告或吳典兼所製作。而相關標價復有重大異常關聯，已如上述。本件金林土木投標如附表所示之3項工程採購案，核係因被告為求該3件採購案達3家以上合格廠商之開標門檻，而與無投標真意之吳典兼以金林土木名義參與投標之事實，已臻明確。

㈤至被告於調查局詢問時供稱：調查局查扣之資料係吳典兼交付，吳典兼請被告幫忙影印5份，吳典兼取走3份，尚存2份；是吳典兼主動要求將金林土木相關資料留在被告家中，以便日後吳典兼要投標時，方便影印使用；100年9-10月及101年7-8月的營業人銷售額與稅額申報書，也是當日由吳典兼交給被告影印留存，應該是吳典兼要去投標工程使用等語（調查局卷第5頁）。被告嗣後於本院準備程序中則辯稱：金林土木係自己要投標，係在南化國小開標前後即101年6月11日、12日，證人吳典兼有叫被告影印營利事業登記證，但未影印稅額申報書的資料，然後就寄放在被告處，資料已被市調處查扣等語（本院卷第16-17頁）。然則，證人吳典兼已否認有意投標該3項工程採購案，且在被告住處所查扣之資料中有金林土木101年7-8月份之401申報表，被告辯稱於101年6月間影印後留存，惟當時101年7-8月之401申報表並未申報，時間上已見矛盾。益徵被告上開所辯，顯係臨訟杜撰，並不可採。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，於102年1月25日生效，而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：(一)得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。(二)得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。(三)得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。(四)得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2項）。」此次修法涉及對定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較新舊法結果，新修正刑法第50條規定賦與被告自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書規定，本件應適用新修正刑法第50條規定作為定刑之依據。

㈡按政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言。上訴人等協議以各自經營之某甲公司及某乙公司，於投標時，以其中一家公司投標金額略高於另一家公司之方法，製造形式上之價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信某甲及某乙等2家公司與其它廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，自足使開標發生不正確之結果（最高法院103年度台上字第414號判決意旨參照）。又政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；而依政府採購法第48條第1項之規定，除有該條第1項所列8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院96年度台上字第878號、97年度台上字第6855號判決意旨參照）。機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項第1至8款所示情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第48條第1項定有明文。因上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3家，是政府採購法除於第87條第1項就強制圍標、第4項就合意圍標、第5項就借牌圍標行為分別加以處罰外，並於同條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金」。是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法作出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪（最高法院97年度台上字第6855號、第1430號判決意旨參照）。政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪，所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關限於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。又同條第6項既設本罪未遂犯之處罰規定，足見行為人凡基於使廠商無法投標或開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術或其他非法方法，即已著手實行犯罪行為，至於是否已使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院101年度台上字第6035號判決意旨參照）。

㈢核被告於如附表編號1、2之所為，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，於如附表編號3之所為，係犯同法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於如附表編號3之行為，已著手以詐術使開標發生不正確結果之行為而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告與證人吳典兼就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。爰審酌被告所為影響政府採購制度之公正性，致使政府規範經由公平競價以確保採購或工程品質之立意與目的，形同虛設，應嚴予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害，暨其素行、生活狀況、智識程度及否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣至證人吳典兼所涉與被告共同詐術圍標之行為，宜由檢察官另行偵辦。

參、無罪部分：

一、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方法不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。參前最高法院判決意旨，是本案爰不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

二、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨略以：被告廖進華係盛源土木之負責人，其於101年間得知如附表所示3間台南市之國民小學辦理工程招標並且有意承攬，為確保盛源土木不致因投標廠商家數不足而流標致不能取得標案，竟基於偽造文書之犯意，於101年間以不詳方式向不知情之金林土木負責人吳典兼取得營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書影本等資料後，於101年3月22日前某日，在不詳處所偽造金林土木之印章，分別於上開3項工程開標日期前，偽造金林土木之標單、切結書及聲明書等投標文件並蓋用上開印文，於各該工程採購案開標日，將盛源土木之投標文件及上開偽造之金林土木投標文件（均未附押標金）送往參與開標，致各該工程標案負責人陷於錯誤，誤以為金林土木係自行參與，符合政府採購法對於投標廠商家數之規定，使得原審查結果應認不符合規定而不進行決標程序之依仁國小、南化國小，於開標後均由盛源土木取得各該工程之標案，而大同國小之開標因幸有4家廠商投標而未生不正確之結果。因認被告廖進華涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪等語。

四、本件公訴人認被告廖進華涉犯行使偽造私文書罪嫌，無非係以證人吳典兼於警詢及偵查中之證述、證人蘇俊雄、王金海、王勝忠之證述、本件3項工程公開招標及決標公告、開標決標紀錄含投標廠商投標文件、金林土木營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書等資為論據。訊之被告堅決否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：金林土木參與投標是自己的行為，過程是由吳典兼決定的，是吳典兼自己蓋章，印章是他從他車上拿來的，是吳典兼他要標多少，是他自己決定的等語。

五、按刑法第210條之偽造文書，以無制作權對人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪，最高法院47年台上字第226號判例可資參照。經查：本件如附表所示之3件工程採購案，係由被告廖進華與證人吳典兼共同詐術圍標，業經本院查明認定如前。而證人吳典兼既屬知情，則被告縱有製作標單、切結書及聲明書等投標文件、刻用金林土木之大小章及蓋印於上開投標文件，亦應係經過吳典兼之同意或授權所為，被告並非無制作權人。揆諸前揭說明，被告所為核與刑法偽造私文書對構成要件不合，自難以該罪相繩。再本件公訴人所提出之證人蘇俊雄、王金海、王勝忠之證述、本件3項工程公開招標及決標公告、開標決標紀錄含投標廠商投標文件、金林土木營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書等證據，僅能證明本件3項工程採購案投標決標之情形，尚難作為認定被告有偽造文書犯行之證據。綜上，本件實難僅憑證人吳典兼於警詢及偵查中之證述，遽為不利被告事實之認定。

六、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，尚未足使本院確信被告廖進華有行使偽造私文書之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之行使偽造私文書犯行，揆諸前揭說明，應為被告無罪之諭知。

肆、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告盛源土木因其代表人即被告廖進華犯政府採購法第87條3項、第6項之罪嫌，應依同法第92條規定，對盛源土木科以同法第87條第3項之罰金刑等語。

二、按「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」；又「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」，固為政府採購法第92條、第8條分別所明定。惟法律之解釋，應以文義解釋為本，輔以體系解釋及目的解釋，求為符合立法意旨及社會公平觀念之適用。是依政府採購法第7章有關罰則第87至92條等規定觀之，該法第92條之規定係該法第87至91條之補充規定，是如同一自然人已依第87至91條規定處罰，即無必要再依第92條之補充規定重覆處罰，此為依該法所定罰則規範體系之必然解釋。再參諸政府採購法第92條規定之立法理由，係明定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰。惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金」。是該條立法目的基於刑事政策之考慮，另就廠商獨立為處以刑罰之規定。而上開對於獨資行號代表人處罰之規定，當係在該廠商之受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪時，所為補充處罰之規定，亦即其處罰之廠商與其處罰之自然人事實上並非同一時，始有上開規定之適用，如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑，則因獨資經營之商號，僅為商業名稱，並無當事人能力，與其代表人（自然人）為同一權利主體（此與公司，或合夥組織之商號且已具備非法人團體之要件者，有當事人能力者，截然不同，最高法院94年度台上字第1410號、95年度台上字第1409號、第1590號及97年度台抗字第667號等裁判意旨參照）；而其代表人因執行業務犯同法之罪者，已依該條規定處罰者，如再依上開規定予以處罰，將造成對同一權利主體（即獨資商號與其代表人）重覆處罰之情形，有違刑事訴訟法第303條第2款、第302條第1款所揭櫫之「一事不二罰」、「一事不再理」原則。是法院於解釋上開規定時，自應依國家行使刑罰權之合目的性之解釋方法為限縮之解釋，如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑時，即無再依第92條之補充規定處罰之餘地。

三、經查：盛源土木參與本件如附表所示採購案投標時，為被告廖進華所獨資經營，有盛源土木基本資料1份在卷可憑（調查局卷第330頁）。而被告廖進華就其執行盛源土木代表人業務，以詐術使開標發生不正確結果之行為，經檢察官提起本件公訴，並經本院依政府採購法第87條第3項、第6項為有罪之宣告，是檢察官復對與被告廖進華同一權利主體之獨資商號即盛源土木同時提起公訴，顯係就同一權利主體之同一行為重行起訴，使被告廖進華面臨可能遭受二次刑事處罰之危險，依前說明，應認檢察官以違反政府採購法第92條為由同時起訴盛源土木，自屬重行起訴，而應依刑事訴訟法第303條第2款之規定，為不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第2款，政府採購法第87條第3項、第6項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。