臺灣高等法院 臺南分院108年度上易字第450號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上易字第450號

上訴人

即自訴人

唐美娘

自訴代理人

陳昭成律師

被告

王喨儀

上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院108年度自字第1號中華民國108年6月28日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。而我國刑事訴訟制度採直接審理主義及言詞審理主義，訴訟案件應以公判庭為中心，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證。就此，刑事訴訟法第281條規定：「審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。」；刑事訴訟法第221條規定：「判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之。」。是除依法得不經言詞辯論或簡易程序案件外，第一審於行通常訴訟程序之案件，如欲為實體判決，應待被告到庭後，經審判及言詞辯論程序，始得為判決。從而就通常訴訟程序案件，若未經指定審判期日，亦未行言詞辯論程序，即由法院逕為判決，所踐行之訴訟程序顯然違法，有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，且侵害當事人之審級利益，自屬訴訟行為之重大瑕疵。又自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246條、第249條及前章第二節、第三節關於公訴之規定，刑事訴訟法第343條亦有明文。是關於自訴案件，仍須指定審判期日，通知被告、自訴人及自訴代理人，按法定程序經言詞辯論後，始得為實體判決。除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審理，或未經自訴人到庭陳述而為審判者，其判決當然違背法令，又經同法第379條第6款、第8款著有明文。另訴訟程序之瑕疵，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒。然非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，縱為被告無罪之諭知，仍不能認此等重大瑕疵因上訴於上級法院審判而得以補正或治癒。

二、茲查，自訴人以其與被告王喨儀均為臺南市○○區○○段000○000○00000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，被告於107年10月間，未經其他共有人同意，擅自在系爭土地上施築水溝、埋設自來水管及鋪設水泥路面，排除其他共有人合法使用系爭土地之權利，因認被告涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，而提起本件自訴。經原審通知自訴人及自訴代理人於108年3月22日9時30分進行「訊問」程序後，未再指定審判期日通知自訴人、自訴代理人及被告，即於同年6月28日，以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第343條、第301條第1項「判決」被告無罪，有自訴人及自訴代理人之送達證書、刑事報到單、上開「訊問筆錄」、本院公務電話查詢紀錄表在卷可按。足認原審未指定審理期日，亦未行審判程序，言詞辯論程序，即逕為「實體判決」，依上開說明，其所踐行之訴訟程序顯屬違法甚明。

三、另按刑法第320條第2項之竊佔罪之成立，須行為人客觀上違反原所有人之意思，進而排除他人對於不動產之原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，主觀上則須具有為自己或他人不法所有之意圖與不法占有之主觀故意，始該當該罪之構成要件。又各共有人之共有權僅是抽象的存在於共有物之全部，在無分管約定之情形下，未經全體共有人之同意，共有人之一占有使用共有物，而有排除其他共有人使用管理之行為及犯意，且其行為具有「繼續性」及「排他性」，即難認無該當刑法竊佔罪之構成要件之可能。經查，依自訴人所指，共有人就系爭土地並未訂立分管契約，被告未經其他共有人同意，即在系爭土地特定位置施築水溝、埋設自來水管，並將系爭土地全部舖設水泥路面等情，被告此行為之原因如何，是否已改變自訴人於被告為此行為前就系爭土地之使用狀態，而有占有使用系爭土地，排除自訴人使用管理系爭土地之主觀竊佔犯意及行為，或僅是就系爭土地之管理行為，或維護共有物之保存行為，均非無疑，尚待調查審認。原審僅以自訴人上開所指之內容及提出之照片顯示系爭土地現況屬開放狀態一節，未定期通知自訴人、自訴代理人及被告到庭審理，即認「系爭土地因屬開放狀態，任何人均得進入通行，並未將系爭土地置於自己實力支配之下，被告之行為縱有致其他共有人之權益受損，亦僅是民事上損害賠償問題，難論以刑法竊佔之刑責」，判決被告無罪，顯屬速斷。

四、復查，被告是否確無竊佔之犯意及行為，本件是否純屬民事上損害賠償之問題，並非全然無疑，原審未指定審判期日通知自訴人、自訴代理人及被告到庭辯論，即為被告無罪之實體判決，其所踐行之訴訟程序顯屬違法，已如前述，且此舉有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，侵害自訴人及被告之審級利益，自屬訴訟行為之重大瑕疵。又第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369第1項但書所明定；但本院斟酌原審未經審理程序即予實體判決，違反刑事訴訟法之直接審理主義及言詞審理主義，不符公平審判原則，且侵害自訴人及被告之審級利益，其訴訟程序之重大瑕疵，與刑事訴訟法第379條第1款、第13款之情形相當，難認原審此項訴訟程序之重大瑕疵，得因上訴補正或治癒。再者，考量刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，應是在於維護當事人之審級利益，蓋因原審不經言詞辯論逕為管轄錯誤、免訴、不受理之判決，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要；而本件原審為被告無罪之判決，雖對被告有利，但被告是否確無該當刑法竊佔罪之構成要件，並非全然無疑，而有再行調查之必要，亦如前述，原審未經審判及辯論程序，即行判決，致自訴人未能舉證以資證明，被告亦無在場辨明、防禦之機會，其等受公平審判之權利遭受剝奪，其情形與第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當，是依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，實有將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。

五、綜上，原審未經審判程序逕行實體判決，其訴訟程序存有重大瑕疵，自訴人上訴雖未指摘原判決此部分之不當，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，並為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第372條，判決如主文。