臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第282號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第282號

上訴人

即被告

詹承傑

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度金訴字第8號中華民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第3210號、第3211號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹承傑於民國105年8月間某日受邀參與真實姓名年籍不詳、綽號「志哥」之成年人所屬之詐欺集團（下稱「志哥」詐欺集團），擔任集團車手工作。詹承傑即與莊耀輝、「志哥」及其他集團成員吳憲榮、吳正安、陸柏翰等人（莊耀輝、吳憲榮、吳正安、陸柏翰經法院另案判決）共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，由「志哥」詐欺集團成員，於附表編號一、二所示詐欺時間，各以附表編號一、二所示詐欺方式，使蔡美珍、盧志仲等人均陷於錯誤，分別於附表編號一、二所列匯款時間，各匯入附表編號一、二所示匯款金額至附表所示匯款帳戶內，再由莊耀輝與「志哥」聯繫收取金融卡、領款事宜，旋由吳憲榮駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載詹承傑、陸柏翰、吳正安，於附表編號一、二所示提款時間、提款地點，由附表編號一、二所示提款人下車提領如附表編號一、二所示提款金額，其餘人士則在現場把風，提款人領得款項後，將款項及金融卡交予吳憲榮，嗣由吳憲榮再交予莊耀輝，每筆提款莊耀輝分得提款金額0.5%款項，詹承傑則與其他車手吳憲榮、吳正安、陸柏翰平均分得提領金額3%款項（附表編號一②除外）。

二、案經盧志仲訴由臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署臺南檢察分署令轉、蔡美珍訴由嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、上訴範圍：上訴人即被告詹承傑（下稱被告）就原判決附表編號一、二所示加重詐欺部分提起上訴。準此，本院審理範圍為被告被訴如附表編號一、二所示加重詐欺各罪。至於原判決諭知被告無罪部分（即原判決附表編號三被害人楊夢南部分），未具檢察官上訴，該部分業已確定，尚非上訴範圍，合先敘明。

二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第153頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實業據被告坦承不諱，核與共同被告莊耀輝、吳憲榮、陸柏翰及吳正安於警偵及原審法院審理中證述（警卷一第1至11、18至27、34至37、49至53頁，警卷二第1至6、11至15、21至26、30至34頁，交查卷一第43至47頁，原審卷第144、172至173、293頁）、證人即告訴人蔡美珍、盧志仲指訴（警卷一第79至91頁、警卷二第79至81頁）、證人即附表編號一之匯款帳戶提供者鄭宇庭於警詢中證述內容（警卷一第73至77頁）大致相符，此外復有監視錄影器翻拍畫面照片46張、證人蔡美珍提出彰化銀行匯款回聯條2份、台南市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及郵政自動櫃員機交易明細表1紙（警卷一第13、84、85頁，警卷二第8、38、51、54至62、75頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，此部分事實洵堪認定，應依法論科。至被告供稱其於附表編號一所示提款時間②已退出該集團，然告訴人蔡美珍於被告退出該集團之前已遭詐騙而匯款入被告等人所持有之提款卡帳戶中，此時詐欺取財犯行已然既遂，被告既已參與提領該部分①之款項，仍應就該集團詐騙蔡美珍之加重詐欺犯行與其他共犯共同負責，併此敘明。

二、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項、第2項規定為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；復於107年1月3日修正公布第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」。修正前組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，第3條第1項規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。依106年4月19日修正後之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，以「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織；107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，則僅要是「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織。則2次修正後之組織犯罪條例均刪除「脅迫性或暴力性」之構成要件，祇要是「實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及（或）牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織，擴張犯罪組織之定義，經比較新、舊法律之規定，106年4月19日修正前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項之規定，判斷被告之行為是否該當前開罪責；從而，被告本案所參與之詐欺集團，因乏證據證明具有修正前組織犯罪防制條例第2條所定之脅迫性或暴力性，自無修正前犯罪組織條例第2條、第3條第1項之適用，附此敘明。

(二)核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。被告按約定以當日收取贓款金額與其他車手均分提領款項3%之報酬，亦明知其負責提領之款項為詐欺犯罪所得，猶以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，主觀上顯有共同犯罪之意思聯絡，客觀上有相互利用彼此之行為作為自己行為一部之行為分擔甚明。是其與莊耀輝、「志哥」及其他集團成員吳憲榮、吳正安、陸柏翰等人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(三)本案詐騙集團，就「同一被害人」，於緊密之時間內，接續施用詐術，使被害人陷於錯誤而多次匯款，嗣被告於密接之時間內，於相近之地點，持用人頭帳戶提款卡，先後以自動櫃員機方式，提領同一被害人所匯之詐欺款項，被告於領取同一被害人遭詐騙款項時，顯係基於同一犯意及預定計畫下所為，且侵害手法相同，堪認各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會客觀觀念，難以強行分開，在法律上評價應為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而各以一罪論。

(四)被告就附表編號一、二所示加重詐欺犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、撤銷改判之理由及量刑

(一)原審認被告之犯行明確，予以論科，因非無見。惟查：1、附表編號一部分：有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人實際分受所得者為之。經查，被告係於105年10月4日19時許離開「志哥」詐騙集團，業據被告及共犯莊耀輝等人供述在卷（原審卷第293頁），足認被告並未繼續擔任該詐欺集團之車手，即乏證據證明被告分得該集團成員提領如附表編號一②所示贓款並獲有報酬，是被告就附表編號一部分之犯罪所得僅有750元，原審認被告未扣案犯罪所得為1,750元，並如數宣告沒收及諭知追徵其價額，即有未當。

2、附表編號二部分：被告於本院辯論終結前已按調解筆錄內容給付附表二所示被害人盧志仲總計8,000元之賠償金，有交易明細表5張在卷可考（本院卷第165、167頁），並經告訴人盧志仲肯認並同意給被告機會（本院院第162頁）；又被告先後因「第二型糖尿病控制不良、消化性潰瘍、急性腸胃炎併脫水、高血脂症」、出血性胃炎、逆流性食道炎、糖尿病、慢性十二指腸潰瘍、左足壞死性筋膜炎、左足背孿縮、左糖尿病足游離皮瓣術後皮瓣肥厚」等病症，前往住院治療，有診斷證明書12紙及照片等在卷可查（本院卷第99、169、177至200頁），足見被告身體狀況確實不佳。原審未及審酌被告盡力賠償附表編號二所示被害人盧志仲所受損失之真摯努力及其身體狀況，以致量刑失衡，亦有未洽。

3、從而，被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，應由本院將上開部分均予撤銷改判，原定執行刑部分亦失所附麗，亦應一併撤銷。

(二)量刑之審酌

1、爰審酌被告時值青壯，不思篤實工作，正當營生，為貪圖不勞而獲之不法報酬，而為本案犯行之心態可議。又其雖未親自對被害人實行詐欺行為，但其擔任詐欺集團車手而提領被害人遭詐騙匯入之贓款，在整體犯罪計劃中，實處於相當重要之地位。而其既明知負責提領詐欺集團詐欺所得之贓款，係被害人畢生心血所得財產，猶為貪圖小利而為本案犯行，本難輕縱。惟參酌被告犯後均坦承犯行，並與部分被害人成立調解並賠償部分損失，非無悔悟之心。再衡酌被告本案2次犯行所得實際獲利尚微，倘以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其等行為之不法內涵等情狀，量處如附表編號一、二「本院判決罪刑及沒收」欄所示之刑，並定如主文第2項所示之應執行刑。

2、被告雖請求宣告緩刑云云。然按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須足認有暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。經查，被告雖尚年輕，並坦認本案犯行，然本院考量類此電話詐欺之犯罪情事，層出不窮，造成高度民怨與社會不安，政府相關執法機關均予以嚴厲查緝，各類媒體亦均廣為宣導周知，被告明知社會大眾對橫行國內外之詐騙集團深惡痛絕，猶擔任詐欺集團之車手牟取不法利益，不僅侵害受詐騙被害人之財產法益，且亦將使詐欺集團更為猖獗，主觀非難性極高，衡酌是類犯罪之一般預防需求，應認執行其所受宣告之刑罰，乃維持法秩序所必要，無暫不執行之情形。況被告前因故意犯詐欺案件，經本院判處有期徒刑1年4月，緩刑4年確定，緩刑期間自106年12月26日起算，迄今仍在前案緩刑期間，有其前案紀錄表在卷可稽（本院卷第47、48頁）。從而，被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，尚未執行完畢，即與刑法第74條得宣告緩刑之要件不符，是被告求為緩刑宣告，亦難允准。

(三)沒收：按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任，及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人實際分受所得者為之。經查，被告與共同被告莊耀輝、吳憲榮、陸柏翰、吳正安均供述其等本件犯行之報酬分別為：莊耀輝為各次實際提領金額其中0.5％款項；擔任車手之被告及吳憲榮、陸柏翰、吳正安等人則各依車手共犯人數均分提領金額其中3％款項。而提領完後，扣除各自報酬後，均已交給詐欺集團乙節（原審卷第144頁）。又被告供稱其於105年10月4日19時許即離開「志哥」詐騙集團，而未繼續擔任該詐欺集團之車手，本案亦乏證據證明被告於前揭離開集團後，猶由分受該集團之報酬，是被告就附表編號一①部分，僅獲有報酬750元（計算式：100000×3％÷4＝750），應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且依同法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號二部分，被告與共犯莊耀輝、吳憲榮、陸柏翰、吳正安等5人於原審判決前，已共同支付告訴人盧志仲5,000元，復加計被告於本院言詞辯論終結前，按期清償總計8,000元款項，業如前述，已足清償如附表編號二「被告等可獲得之酬金」欄所示總金額，此有原審法院調解筆錄、交易明細表5張在卷可佐（原審卷第337至339頁、本院卷第165、167頁），況參以被告與共犯莊耀輝等4人日後尚會依約還款，若再諭知沒收及追徵價額，對被告而言有過苛之情事，依刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項規定，爰不為沒收及追徵價額之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。