臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳清白律師

上列上訴人因被告誹謗案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第611號中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵續字第152號、106年度偵字第21083號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○(原名沈嘉輝)與沈榮和、林子勛（2人經本院前審判決有罪，因均未提起上訴而確定在案）共同基於妨害名譽之犯意聯絡，自民國105年6月10日23時47分起，在從臺南市佳里區返回高雄市之路途中，接續持0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，撥打告訴人乙○○持用之0000000000號行動電話，於電話中向告訴人陳稱：「我找婷婷」、「婷婷是傳播妹」、「可以肛交」等語，告訴人因不堪其擾，遂將電話交與友人陳佑齊接聽，3人復向陳佑齊陳稱：「你載女孩子賺錢的」、「你現在作經紀人不敢出來」、「她說她是傳播妹電話不敢接」、「房間開好了內怎麼還沒到，房間開好了內你剛才向我收5000元，你很貴內但是服務很好我一定會選你」、「婷婷為什麼你服務這麼好可以讓我肛交」、「房間305收3500看幾點的，喂喂喂怎麼不說話，喂喂喂幹你娘這不就都是騙人的」等語，以此方式向陳佑齊辱稱告訴人在從事性交易；嗣乙○○以line通訊軟體告知友人陳達禾上揭情事，陳達禾遂持0000000000號行動電話撥打被告甲○○持用之0000000000號行動電話，被告甲○○承接上開妨害名譽犯意，於電話中向陳達禾陳稱「婷婷是詐騙的，錢收一收都沒來，你這個經紀人帶小姐出來賺，包起來啦」等語，以此方式向陳達禾稱告訴人在從事性交易而足以毀損告訴人之名譽，故認被告涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、92年臺上字第128號等判例意旨參照）。末按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例要旨可資參照）。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在，故依同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件因係諭知被告無罪，則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。

四、公訴人認被告甲○○涉有誹謗罪嫌，無非係以被告甲○○與沈榮和、林子勛之供述；告訴人乙○○之指訴；證人陳佑齊、陳達禾之證述；證人李文瑞之證述；錄音光碟暨逐字譯文等為其論據。訊據被告對於其與沈榮和、林子勛有以附表一「發話之行動電話門號」欄所示之行動電話，撥打至告訴人持用之0000000000號行動電話而進行附表一所示之6次通話，且在通話中曾有陳稱「婷婷是傳播妹」、「可以肛交」…等語，以及被告就其在接獲陳達禾以0000000000號行動電話撥打至其所使用之0000000000號行動電話之通話中，其曾有陳稱「婷婷是詐騙的，錢收一收都沒來，你這個經紀人帶小姐出來賺，包起來啦」等語之情，固為坦承，然堅詞否認犯行，辯稱：乙○○之前跟我姐姐之間有一些誤會，我跟乙○○的先生李文瑞在佳里區的○○海產店有喝酒互毆。之前有一些事情，李文瑞說要叫乙○○出來作證，所以李文瑞就給我乙○○的電話，我才會有乙○○的電話，我本來是要打給一個叫婷婷的傳播妹，只是電話按錯了，所以才打給乙○○時，我就說了那些話云云。辯護人提出辯護意旨稱：最高法院發回要旨，主要指摘被告的行為跟構成要件有無相符，因為被告與對方通話，是在罵對方，沒有在公然的狀況，可是被罵的人自己開擴音，讓朋友接聽電話，被告喝醉的狀況下胡言亂語，如何證明被告有萌生毀謗的犯意，照常理來說，被告應該是沒有毀謗的犯意，因為被告不懂法律，而且在當時那種情緒之下，被告不可能去思考，這種行為不是意圖散布於眾而傳述。又刑法第310條毀謗罪，須行為人意圖散布於眾而指摘或傳述，足以毀損他人名譽之事為其構成要件，而所稱散布於眾，係指散布傳播於不特定人或多數人，使大眾得以得知其內容而言，是刑法誹謗罪係以行為人向不特定人或多數人，散布指摘足以毀損他人名譽之事，如僅將事實對特定人告知，或向特定機關陳述，並無傳播於眾的意思，即與此罪構成要件不符，本案中陳佑齊、陳達禾就是特定人，本件鈞院前審判決認定過苛，而且沒有證據證明被告與告訴人的先生有恩怨，就一定會毀謗告訴人，這是臆測之詞，本案應對被告為無罪的判決等語。

五、經查：

㈠上開被告坦承部分，核與告訴人及證人陳佑齊、陳達禾於司法警察調查中、偵訊中及原審審理中之陳述情節相符，並有附表二所示之非供述證據以及原審勘驗筆錄1份【係播放附表二所示之告訴人提出之錄音光碟片之通話錄音（其內錄有附表一所示電話之通話內容）、標示「陳達禾電話錄音」光碟片內之通話錄音（其內錄有陳達禾以0000000000號行動電話撥打被告甲○○之0000000000號行動電話的二人對話內容），見原審卷第153至173頁】可稽，此部分之事實堪可認定。

㈡按刑法第310條第1項之誹謗罪，以意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其構成要件，所謂意圖散布於眾，係指意圖散發或傳布於「不特定之多數人」而言；如非意圖散布於眾而僅傳達於特定之人，即不足以當之（最高法院88年度台非字第21號、89年度台非字第126號判決意旨參照）。又基於刑法之客觀可歸責思維，欲對行為人繩以刑章，必須其行為所產生之侵害法益結果，在構成要件效力所涵蓋之範圍內（即構成要件之打擊範圍內），始可歸由行為人負擔刑事責任，俾符合行為與法益侵害間之連鎖性要求。申言之，基於「行止一身」、「罪止一身」之個人責任主義，行為人只須在自己應負責範圍內，負其刑事責任（按共同正犯及轉嫁罰等之歸責原理，法律另有規定），無須對非其所製造之風險承擔罪責。是以，倘具體個案中侵害法益之結果，係相對人或第三人參與其中且自作主張決定加以處分，並非行為人所能控制或支配，則結果之侵害即不應歸責於行為人（下稱自我負責原理）。而刑法第310條第1項誹謗罪之特殊主觀要件「意圖散布於眾」，係指行為人意圖散發或傳布足以毀損他人名譽之事於「不特定之多數人」而言；如行為人無散布於眾之意圖，而僅傳達於某特定之人，縱有毀損他人名譽，猶不足該當。至於該接收訊息之相對人員，自行決定將之散發或傳布，基於前揭自我負責原理，不能對行為人課責。（最高法院109年度台上字第4239號判決發回意旨參照）查：

⑴告訴人於司法警察調查中、偵訊中及原審審理中陳稱：在接到附表一所示電話之前，我有接到吳建誠打來罵我的電話（按依附表二之0000000000號行動電話之台灣大哥大受話通信明細表所示，係指105年6月10日22時43分0秒至同日22時44分59秒止之由0000000000號行動電話撥來之電話），所以之後如附表一所示撥來之電話，我就指示「當時在我家」之陳佑齊接聽並打開手機擴音，我用陳佑齊之平板進行同步錄音；嗣因我不知附表一所示電話係何人撥來而害怕，就截圖給陳達禾，表示有電話打來騷擾，並提供該電話而請陳達禾幫我打電話過去詢問對方要做什麼等語（見警卷第16至19頁，106偵續152號卷第48頁，原審卷第175至181、193至194頁）。

⑵陳佑齊於司法警察調查中、偵訊中及原審審理中陳稱：告訴人原本接聽幾通電話後，「她就表示要去洗澡而要我幫其接電話」，所以一開始係由我持告訴人之手機「接聽附表一所示之電話」，告訴人洗澡完出來，就走到我旁邊叫我開擴音及錄音，因為她也要聽但不想持手機聽，「並叫我不要講話」，我就將手機放在桌上，開擴音及使用手機內建錄音功能進行錄音等語（見警卷第28至29頁，105偵16026號卷第13頁正反面，原審卷第183至190頁）。

⑶陳達禾於司法警察調查中、偵訊中及原審審理中陳稱：因為告訴人用line跟我表示她被人電話騷擾說她是傳播妹，請我打電話問對方是什麼情況，我就在105年6月11日約凌晨0時至1時許，「獨自一人在我的房間內」打電話給被告甲○○，目的係要瞭解為什麼說告訴人是傳播妹，雙方通話內容就如前揭原審勘驗標示「陳達禾電話錄音」光碟片內通話錄音中所錄之「我與被告甲○○間的對話」等語（見警卷第32至33頁，105偵16026號卷第13頁，原審卷第190至193頁）。

⑷由上所述，附表一所示6次通話均係撥向告訴人持用之0000000000號行動電話，而被告甲○○亦稱該告訴人使用之行動電話係由告訴人之夫李文瑞所告知等語，且依附表一所示電話之通話錄音內容，該行動電話之接聽者，對於發話者所謂要找傳播妹一事，不僅自始完全無任何應對接洽之回應，實際上在一開始即有回稱「什麼傳播？」、「不是」、「你到底是誰」，具體展現足以使發話者查覺該行動電話之持用人並無從事傳播妹業務之態度，然而卻出現附表一所示陸續撥向告訴人持用之該行動電話，並在電話中一再表稱該電話之持用者係從事傳播妹及性交易之意，可見附表一所示6次通話，「被告原本就是以告訴人為通話對象」，並在通話中藉由指稱告訴人係為傳播妹及從事性交易之言語，俾使告訴人受到騷擾、羞辱而難堪為目的，此固不容被告辯稱附表一所示6次通話均為打錯電話云云所能推諉，惟附表一所示6次電話原本就是以告訴人本人為通話對象，係告訴人自行指示陳佑齊接聽及打開手機擴音，陳佑齊始一同聽聞內容，且嗣後陳達禾係應告訴人之請求，始撥電話向被告甲○○進行詢問，被告甲○○方有前開勘驗所示之對陳達禾所說之話語，均非被告「主動聯繫」告訴人以外之人而據以對外散布陳述告訴人為傳播妹及從事性交易之訊息，至為灼然。

⑸本院前審認定「被告甲○○、林子勛二人均明知其等撥打之0000000000號行動電話已有告訴人以外之第三人接聽，且其等均不知接聽電話者身分，竟仍於電話中肆無忌憚宣稱告訴人係傳播妹並從事性交易，其二人有將上開不實事項散布於眾之意圖，至為顯明。」云云（本院前審108年度上易字第126號判決第6頁），檢察官於本院審理時亦為相同主張（本院卷第92頁）。惟查，最高法院發回意旨稱：「本件上訴人固不否認有如原判決事實欄所示，與同案被告沈榮和、林子勛（2人均經判刑確定）共同撥打告訴人乙○○持用之行動電話、接聽案外人陳達禾來電，並接連在電話中，口出告訴人係從事性交易女子等不雅言詞之舉，然依告訴人、證人陳佑齊、陳達禾，及沈榮和、林子勛、上訴人所陳，上訴人一方所撥打之系爭電話內容，原似僅以告訴人本人為其通話的對象，詎接通後，係告訴人自行指示陳佑齊接聽及打開行動電話擴音，陳佑齊始能一同聽聞內容，且嗣後陳達禾亦是應告訴人之央求，而撥電話向上訴人進行詢問，上訴人方在電話中再度口出系爭不雅話語。此事實如果無訛，則該話語縱然不雅，足以毀損告訴人名譽，但是否能逕認上訴人有對外散布陳述之意思？倘告訴人基於自主決定，先後指示第三人陳佑齊、陳達禾參與對話，自行將上訴人所述不雅對話開放予外人知悉，而此種散播之結果，如非上訴人所能控制或支配，有無前揭自我負責原理之適用？」等語。本院認被告所撥打之系爭電話內容，原僅以告訴人本人為其通話對象，詎接通後，係告訴人自行指示陳佑齊接聽，且與被告對話數句，被告或認該男子短暫接聽後會再交回告訴人接聽，被告依常情絕未料到告訴人會指示陳佑齊打開行動電話擴音（陳佑齊始能一同聽聞內容），並加以偷錄音存證，被告是否有對外散布該陳述於眾之意思？應有疑慮；至於嗣後陳達禾應告訴人之央求，而撥電話向被告進行詢問，被告方在電話中再度口出系爭不雅話語，此次被告非主動打電話過去陳述不雅話語，而係被動接聽電話時順勢陳述不雅話語，以表達心中不滿，被告是否亦有主動對外散布陳述於眾之意思？同有疑慮。況告訴人基於自主決定，先後指示第三人陳佑齊、陳達禾參與對話（告訴人指示陳達禾撥電話向被告詢問時，應可預見被告可能會再度口出不雅話語，為偷錄音以存證，竟仍指示陳達禾為之），自行將被告所述不雅對話開放予外人知悉，此種散播之結果，乃基於告訴人上開自主決定所造成，顯非被告所能控制或支配，則基於前揭自我負責原理，自不能對被告課責。

㈢綜上所述，縱認被告上開2度口出不雅話語，並非其所辯之打錯電話之情，而係藉機誹謗告訴人之名譽屬實，且於其第1度口出不雅話語時，對方除告訴人外，尚有陳佑齊；其與陳達禾對話之際，尚有本院前審判決認定之另一年籍不詳之告訴人男性友人即原審卷第167頁所載代號「I男」之男子（本院前審判決第2、5頁），惟第1次通話之場所係在告訴人家，且第3人只有陳佑齊，第2次係在陳達禾家，且有2人，然均係特定人，自無從認定被告確有向「不特定之多數人」散布之意圖，依前開最高法院判決之見解，核與刑法第310條第1項誹謗罪之「意圖散布於眾」之犯罪構成要件容屬有間，況基於前揭自我負責原理，不能對被告課責，有如前述。是檢察官就所指被告之誹謗犯行，尚難認業已舉證達令人信實無疑之程度，揆諸首揭判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。

六、從而，原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，並無違誤，檢察官依告訴人具狀請求上訴，略以告訴人另有證人李文瑞、許文祥得以證明被告等人是在佳里區大八海產店公眾場所當場打人還打電話恐嚇誹謗告訴人等語，而據卷附資料，被告等人確有為原審判決所載之言語，至被告等人遂行此等行為之處所，是否為公眾場所？得否據以認定有無意圖散布於眾？告訴人已具體表明證人年籍以待調查，足見有調查之必要，此等證人未經原審調查，自難認原判決允當云云。經查，被告毆打告訴人之配偶李文瑞成傷乙情，業據原審法院以106年度簡字第944號、106年度簡上字第170號判決被告有期徒刑5月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院前審判決認定此情為被告對告訴人確有不滿而有誹謗告訴人名譽之動機等語（本院前審判決第4頁），並未認定被告在大八海產店公眾場所另有誹謗告訴人之行為，是檢察官上訴意旨指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官郭書鳴提起上訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。