臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

李佳鴻

選任辯護人

林志雄律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1412號中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第16787號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李佳鴻明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國108 年9 月27日查獲前8 、9 年，在其位於臺南市○○區○○路000 號工廠，收受年籍不詳之謝姓成年男子（已歿）為抵債而交付之具殺傷力ZORAKI 925-TD 型空包彈槍換裝改造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，下稱本件槍枝），及具殺傷力之9 釐米制式空包彈組合直徑約8.7 釐米金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆（下稱本件子彈，與本件槍枝合稱本件槍彈），而無故持有之。

二、嗣李佳鴻於108 年9 月27日20時3 分許，在臺南市○○區○○路00○00號洗衣店前，認為剛走出店外之客人呂貽宣瞪視他，竟挑釁並動手打人，致二人發生衝突，嗣本件槍彈自李佳鴻身上掉出，經警據報到場後查扣，始悉上情。

三、案經臺南市政府警察局麻豆分局移請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（本院卷第104、122頁），核與證人呂貽宣、王瑞寶於警詢中之指述大致相符，並有臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（警卷第11至15頁）、現場蒐證照片9 張（警卷第22至26頁）、員警密錄器影像畫面截圖4 張（警卷第27至28頁）、麻豆派出所員警108年10月9 日職務報告（偵卷第31頁）、內政部警政署刑事警察局108 年11月13日刑鑑字第1088001743號鑑定書暨照片（偵卷第33至36頁）、嘉南療養院精神鑑定報告書（本院卷第59至71頁）在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 至9 條等規定已於109 年6 月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4 條第1 項第1 款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7 條第1 項、第8 條第1 項、第9 條第1 項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8 條第4 項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，持有「非制式手槍」不再依第8 條第4 項規定，乃改依較重之第7 條第4 項規定處罰。本件被告所持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝，係由空包彈槍換裝改造金屬槍管而成，為非制式手槍，比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，此部分依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之舊法規定。原審雖漏未比較新舊法，然因適用修正前之舊法，於結果不生影響，本院茲補充之。

㈡查被告自108 年9月27日查獲前8、9年起持有本件槍彈，迄為警查獲時止均屬持有之繼續，核其持有本件槍彈之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條第12條第4項未經許可持有具殺傷力子彈罪。被告以一個持有行為，同時持有具殺傷力之槍枝及子彈，依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪。

㈢不適用刑法第19條減刑：被告雖辯稱其因憂鬱症等精神疾病，有辨識能力顯著降低之情云云，然查，被告歷經警詢、偵訊、原審及本院審理，對於犯案經過均能清楚陳述，亦能供稱自己隨身攜帶槍彈係為保護自己（警卷第2頁），當時要將槍彈從公司帶回家中放置（偵卷第24頁），要將槍彈拿回家中把玩，不是要跟別人衝突使用（原審卷第90頁），顯見其能夠完整清楚應答，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。再者，本院依據被告之聲請，送嘉南療養院精神鑑定，該院表示：被告有「酒精使用障礙症，重度」，但為本案行為時，未受精神疾病或心智缺陷影響其判斷力或衝動控制能力，故其辨識其行為違法之能力及依其辨識而行為之能力，皆未達顯著減低等情，有該院精神鑑定報告可按（本院卷第59至71頁），可見被告並無依刑法第19條予以減刑之適用。

㈣不適用刑法第59條酌減：　被告雖上訴主張：其坦承犯行，持有槍枝時間不長，並未用以犯罪，且罹有憂鬱症，自民國105年起長期看診，有重度酒精使用障礙症，其持有槍枝係為抵債，如果沒有拿，債權將落空，有情堪憫恕之情，請依刑法第59條予以酌減，並給予緩刑等語（本院卷第129頁）。然按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告持有本件槍彈之期間不短，擁槍自重，無端對他人挑釁，法紀觀念淡薄，隨身攜帶槍彈，對社會治安已構成嚴重威脅，是被告本案所犯，係基於持有物品之危險考量而為之特別立法，自無僅以被告所持改造手槍並未用於不法用途，無實質侵害他人之法益，即謂足堪同情；且槍枝危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，被告個人並無特殊原因或環境以致犯罪，而在客觀上足以引起一般人同情，其長期持有本件改造手槍，客觀上並無足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情狀，故本院斟酌上情，被告本案犯行之最低法定刑度與其犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，自無適用刑法第59條規定之必要。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開法條論罪，並審酌被告非法持有具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈2顆，持有時間非短，對社會治安危害非淺，暨被告自述國中畢業，之前工作為鐵工，月入約10萬元，離婚，有2個女兒皆已成年，目前與女兒同住，罹有酒精性肝硬化、感染性腸胃炎及大腸炎、疑酒精戒斷徵候群及失眠症、憂鬱症、焦慮症，此有被告庭呈之奇美醫療財團法人柳營奇美醫院診斷證明書、安芯診所診斷證明書在卷可稽（原審卷第99、101頁），智識程度、工作、家庭生活狀況一切情狀，量處有期徒刑3年2 月，併科罰金新臺幣1 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。復說明：扣案本件槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈1 顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；另扣案經取樣試射之非制式子彈1顆，經試射後已不具殺傷力，不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告以：其坦承犯行，持有槍枝時間不長，並未用以犯罪，罹有憂鬱症，有重度酒精使用障礙症，其持有槍枝係為抵債，有情堪憫恕之情，應依刑法第59條酌減，原審量刑過重云云，提起上訴，指摘原判決不當（本院卷第129頁）。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審依刑法第57條規定審酌被告上開一切情狀，而量處罪刑，除未逾越職權外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處，上開量刑僅在法定刑最低度酌加2月，仍屬低度刑，難認有何刑度過重情形。況且，依據嘉南療養院精神鑑定報告，被告並無辨識能力顯著降低之情形，有上開報告可按，衡以被告前科多有傷害之不起訴紀錄，足徵被告之暴力傾向，上開量刑並無不當，其上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。