臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

湯凱達

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度金訴字第1180號中華民國114年5月9日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第9940號），提起上訴及移送

併辦（臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第6444號），本院判決

如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實湯凱達自民國113年11月起，基於參與犯罪組織之犯意，加入「卓子晏（彌勒）」及其他身分不詳之共犯所組成，以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性與結構性之詐欺集團犯罪組織後，與「卓子晏（彌勒）」及詐欺集團成員（無證據證明未滿18歲），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由不詳成員透過交友軟體結識甲○○，向甲○○騙稱可以競標浪琴錶，保證獲利20倍，致甲○○陷於錯誤，而於附表所示時間匯款附表所示金額至附表所示帳戶，再由湯凱達依「卓子晏（彌勒）」之指示，於附表所示時間、地點提出現金後，放置在指定地點，由集團成員取走，致使該等詐騙所得去向及所在不明，而掩飾或隱匿該等犯罪所得之去向、所在。湯凱達因此獲取新臺幣（下同）共1萬元之報酬，而與其積欠「卓子晏（彌勒）」之債務相抵銷。經甲○○報警處理並提出告訴，因而查獲上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第3059號判決意旨參照），是本件被告以外之人，未經具結之偵查及審理中供述，就違反組織犯罪防制條例部分，不具有證據能力。除上開部分以外，本判決以下所引用之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力（本院卷第89-90頁）。

二、被告對上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第76頁），核與告訴人甲○○之指訴相符（警卷第63-70頁，併警卷第31-32頁），並有林恭延○○銀行帳戶客戶資料及交易明細（警卷第11-14頁）、王妍霓中華○○帳號000-00000000000000號帳戶交易明細（併警卷第13-15頁）、監視器錄影畫面截圖（警卷第23、27、29頁）、臺中霧峰○○ATM監視器畫面（併警卷第17頁）、○○汽車租賃股份有限公司113年12月3日0000格字第0000號函暨汽車出租單、客戶資料卡、承租紀錄（警卷第31-39頁）、臺南市政府警察局新營分局調取信紀錄/網路流向紀錄許可聲請書、通聯調閱查詢單（警卷第41-54頁）、車輛詳細資料報表（警卷第61頁）等證據可佐。

三、綜上，被告之自白有上開證據可以補強，堪信為真實，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑及撤銷原判決之理由

一、核被告湯凱達所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（被告雖另案經臺灣高雄地方法院114年度金訴字第64號判決確定，然該案並未起訴參與犯罪組織罪，本件為最先繫屬於法院之首次犯行）、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項之洗錢罪。被告及共犯對同一被害人施以詐術致其陷於錯誤後，於附表編號１、２所示接續之時間內分次匯款，屬單純一罪。被告所為參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、洗錢行為，實行行為部分重疊，且係出於單一之犯意，於密接之時間內為之，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。被告與「卓子晏（彌勒）」及不詳詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官於起訴後，就附表編號２部分所示犯行移送併辦，因屬接續犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院併予審理。

二、被告雖於偵查、審判中自白犯行，然其犯罪所得共計1萬元（詳下述），被告並未自動繳交，且被告雖於原審審理時與被害人調解成立，然依調解條件，被告係自114年6月20日起，方開始履行第一期分期賠償，每期○○元，有調解筆錄可憑（原審卷第51-52頁），然被告於114年6月3日即因另案入監，是被告亦無實際上賠償被害人超過所獲取之犯罪所得可言，則其犯罪所得既未自動繳交，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用。至於被告所犯參與犯罪組織罪部分，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定，因屬想像競合之輕罪，爰於量刑時併予審酌。

三、撤銷原判決之理由：本件被告所犯參與組織罪部分，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：非在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序之第三人證述，不得採為證據，屬絕對排除之特別規定，原判決未予排除該部分之證據，適用法律即有違誤，而檢察官於上訴後就附表編號２部分所示犯行移送併辦，亦為原判決所未及審酌，致其犯罪事實之認定、量刑之基礎及沒收之諭知均有違誤，檢察官上訴請求併予審理，為有理由，應予撤銷改判。

四、爰審酌集團性犯罪因層層分工之結果，使檢警單位難以一舉破獲，影響層面廣大，本院考量被告依共犯指示，將被害人甲○○匯入人頭帳戶之款項提領後，放置於指定地點由集團成員取走，藉此獲取不法報酬1萬元抵償其債務，被告明知集團式詐欺取財犯罪為全國性治安問題，經媒體一再披露報導，全國人民對於此等犯罪手段更深惡痛絕，在此社會氛圍之下，竟仍加入或參與詐欺集團犯罪，其法敵對意識本屬明顯，而本件被告所參與程度或擔任角色雖難以與首謀者相提並論，然如未能就末端參與者施以適當之懲罰，難以斷絕此種為蠅頭小利而參與犯罪之僥倖心態，集團式詐欺犯罪亦難以根絕，況且，被告參與詐騙集團擔任車手，前於113年7月間曾經查獲（警卷第21頁），竟又繼續為本件犯行，其惡性實不輕微。並斟酌被告高職肄業之教育程度，未婚，無子女，前從事勞動工作，收入不豐等家庭生活狀況，另有其他同性質案件經起訴審理中之素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、被告報酬之計算方式為每日○○元，附表所示2日之提款犯行，共計獲得1萬元之報酬，並用以抵償積欠「卓子晏（彌勒）」之債務，業經其供述明確在卷（本院卷第80-81頁），其因犯罪所得財產上利益為1萬元，依刑法第38條之1第4項屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江孟芝提起公訴、檢察官莊承頻移送併辦、檢察官李政賢提起上訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。