臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

莊淮淙

指定辯護人

本院公設辯護人 林宜靜

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第660號中華民國114年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第18024號、113年度偵字第17442號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名及沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。檢察官、被告及其辯護人就本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論亦均表示無意見等語（見本院卷第106頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、與刑之減輕有關之事項：

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及歷次審判中（見偵一卷第23至26頁、原審卷第109頁、本院卷第106頁），均自白有犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、及同條例第5 條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

二、再按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑者，即為犯罪業已發覺，不以確知其人無誤為必要。又自首所告知之內容，雖不以與事實完全相符為必要，仍必須已告知犯罪為足（此最高法院105年度台上字第2287號判決意旨可資參照）。經查：警方係於112年6月7日因接獲報案故至被告住處處理糾紛，嗣經在場證人黃奕蓁向警方指稱被告疑似持有大量之毒品，警方經被告同意後搜索，並扣得第三級毒品咖啡包280包及手機1支，於當日在臺南市政府警察局第五分局警詢時，因扣得之毒品數量非少，警方於經被告同意查看其手機後，發現被告與暱稱「超渡蜜蜂」之人，在通訊軟體Telegram之對話，暱稱「超渡蜜蜂」之人表示欲向被告拿東西，且數量及金額都僅以數字表示，故警方進一步詢問被告上開對話內容為何義時，被告先係供稱是「超渡蜜蜂」之人欲向第三人「劉濬瑀」交易毒品，試圖誤導警方辦案，惟因警方不斷就「劉濬瑀」部分進行追問，被告最後始坦承其先前所稱「劉濬瑀」之部分均並非實在，而是其自己要販賣毒品予「超渡蜜蜂」之人即朱振坤等情，此有被告與證人黃奕蓁於112年6月7日之警詢筆錄、被告自願受搜索同意書、勘察採證同意書、被告手機內與暱稱「超渡蜜蜂」之人在通訊軟體Telegram之對話紀錄截圖等各1份在卷可參（見警一卷第1至25頁、警二卷第137至139頁），故負責偵查本案之員警，依搜索扣得之大量毒品及被告手機內之資訊，已有相當確切之根據合理懷疑被告有販賣第三級毒品予「超渡蜜蜂」之犯罪事實之梗概，自屬已發覺，故被告於警方已發覺其犯販賣第三級毒品罪後，始供承其本件販賣第三級毒品之犯行，僅為自白，難認其已符合自首之要件，要無從依刑法第62條之規定減刑。

三、再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第3115號、第3116號判決要旨參照）。查本件被告意圖販賣而持有280包之大量第三級毒品咖啡包，且前已成功販賣20包予朱振坤，犯罪情節並非輕微，且難認被告犯本案意圖販賣而持有第三級毒品及販賣第三級毒品，有何特殊之原因、環境或背景，而在客觀上足以引起一般之同情，而有顯可憫恕之處，況就上開二罪已均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，要難認尚有何情輕法重之存在，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

參、上訴審之判斷：

一、本件被告上訴意旨略以：被告對於販賣第三級毒品及意圖販賣而持有均認罪，符合偵審自白，請鈞院依毒品危害房條例第17條第2 項減輕其刑。被告犯販賣第三級毒品，應符合自首要件，因警方經過被告同意查看手機內容，不是用強制處分方式取得手機，被告主動交給警方並幫忙解鎖，解鎖手機供警方查看，之後也有供出「超渡蜜蜂」為朱振坤，事後警方才於112 年11月29日持拘票拘提朱振坤製作筆錄，且朱振坤不知道綽號「小蟲」是被告，不知道被告真實姓名，被告解鎖手機供警方查看，有自首的意思，故被告有自首販賣第三級毒品。意圖販賣而持有罪部分，請再依刑法第59條部分再予以酌減，販賣第三級毒品僅一次，金額只有2 千元，扣案之第三級毒品也尚未出售，因被告亦有施用毒品，主要都是跟有吸毒者往來，認為量刑過苛。被告母親是未婚生子，不知道生父是誰，與外婆、外公、母親、舅舅、阿姨同住，家裡經濟狀況不佳，唸書時為了貼補家用做白牌車營生，因為購買車子需要負擔車貸，壓力下開始施用毒品而陷入本案，請鈞院審酌上情，原審量刑過重，定執行刑過苛，請撤銷原審判決，從輕量刑，另定較輕之執行刑等語。

二、然按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，本件原審已以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告當知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包供他人施用，戕害他人身體健康，並意圖販賣而持有上開第三級毒品咖啡包達280包，危害社會治安，並考量被告本案之販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之數量及犯罪所得，以及被告坦承犯行之態度，兼衡被告之素行、於原審審理時自陳之智識程度及家庭及經濟狀況等一切情狀（原審卷第111頁），分別量處有期徒刑3年7月、1年10月；復考量被告所犯販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品罪，犯罪之動機、態樣、手段類似，犯罪類型相關；同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度而就被告所犯販賣第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，定應執行刑為有期徒刑3年10月。經核原判決就被告各罪之量刑及定應執行刑均尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等與罪責顯不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背，自應予維持。被告上訴意旨，固以前詞，主張其販賣第三級毒品罪部分，應符合自首減刑之要件，及就其上開所犯二罪均請求再依刑法第59條規定酌減其刑後，從輕量刑，並另定較輕之執行刑，然查，被告所犯販賣第三級毒品罪部分，並不符合自首減刑之要件，及其上開所犯二罪，均無從再依刑法第59條規定酌減其刑等情，均業據本院論述如前，是其上訴均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。