臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

張育瑋

指定辯護人

林宜靜

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度訴字第351號，中華民國113年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第9193號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張育瑋與真實姓名年籍不詳之成年男子均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone-4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得任意持有、販賣，其等竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品牟利之犯意聯絡，先由該不詳姓名成年男子透過通訊軟體「Wechat」暱稱「橘子工坊（營）」，於民國113年7月28日16時12分許至同年8月4日8時31分許，多次刊登「橘子工坊、洗手乳、1公升NT.1300、2公升NT.2000、3公升NT.2800、5公升NT.3300，音速小子1：400、3送1：1100、5送3：2000、9送3：2800、10送4：3100、15送5：4000、歡迎來電洽詢、小本生意恕不賒帳、無須廣告請告知、如有打擾非常抱歉」等暗示毒品交易之廣告訊息，以招攬不特定之毒品買家。適有苗栗縣警察局通霄分局員警於同年8月4日13時58分許執行網路巡邏時發現上情，即喬裝買家與該名不詳男子互加好友聯繫，約定以新臺幣（下同）4,000元（依上開廣告所載，價格為4,000元，起訴書誤載為6,200元，應予更正）之價格交易摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包20包。雙方談妥交易之時間、地點後，該不詳男子即指示張育瑋前往交易，並交付附表編號1、2所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包合計50包、愷他命14包與張育瑋，除囑由張育瑋販賣其中有音速小子外觀圖案之毒品咖啡包20包與該喬裝員警外，其餘之毒品咖啡包、愷他命則伺機欲販賣與他人。嗣於同月4日14時53分許（起訴書誤載為8月4日14時許），張育瑋依指示前往嘉義市○區○○路00號前，欲與喬裝買家之員警進行交易，經員警表明身分後當場逮捕而不遂。張育瑋即主動告知員警毒品藏放在其駕駛車輛之副駕駛座，經警徵得張育瑋同意執行搜索，當場扣得附表編號1所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包合計50包、附表編號2所示之愷他命14包，張育瑋所有，供其與該名不詳名姓名成年男子販賣第三級毒品所用之附表編號3所示之IPhoneSE手機1支，及現金33,300元。嗣將扣案之附表編號1、2所示毒品，送衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定結果，分別經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成份（毒品咖啡包之外觀圖案、數量、驗前、驗後淨重、檢出之第三級毒品成份，均如附表編號1、2所示）。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、本判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告在警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有自願受搜索同意書、苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、員警與暱稱「橘子工坊（營）」之微信對話紀錄截圖、微信語音通話譯文、扣案物品照片、現場照片、扣案毒品照片在卷可參（警卷第15-43頁、85-111頁）。又扣案之附表編號1、2所示毒品，經送草屯療養院鑑定結果，分別經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成份，又有草屯療養院113年8月15日草療鑑字第1130800137號鑑驗書可稽（偵卷第29-33頁），足認被告自白與事實相符，復有相關證據足資佐證，被告自白堪予採信。

二、販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。茲查，被告於原審供稱其販毒是因當時車禍沒有工作，想要多賺一點錢（原審卷第62-63頁），足見被告販賣毒品之行為確有營利意圖。綜上，被告有共同販賣第三級毒品咖啡包未遂，及意圖販賣而持有第三級毒品之事實，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、論罪部分：

㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。查被告與不詳姓名之人原即有販賣第三級毒品之故意，由該不詳姓名之人於通訊軟體「Wechat」上刊登暗示毒品交易之訊息，以吸引不特定買家，經員警喬裝買家，與該名不詳姓名之人締結買賣毒品咖啡包之約定，使被告與該名不詳姓名之人暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡又行為人持有毒品之目的既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106年度台上字第3717號判決意旨參照）。被告經該名不詳姓名之人交付附表編號1、2所示之第三級毒品，除其中音速小子外觀圖案之毒品咖啡包20包，係為販賣與喬裝員警外，其餘毒品咖啡包及愷他命則伺機欲販售與他人，已如上述，足認被告與該名不詳姓名之人是基於販賣之目的，而持有附表編號1、2所示之毒品咖啡包及愷他命，並將其中之毒品外觀圖樣音速小子毒品咖啡包20包，販賣與喬裝員警而未遂，揆之上開說明，被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告與該名不詳姓名之人間，就販賣第三級毒品未遂犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然未及售出即為佯裝買家之員警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又被告於警、偵訊、原審及本院審理中均自白販賣第三級毒品未遂罪犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查，依檢察官起訴之犯罪事實，被告除販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份之毒品咖啡包20包與喬裝員警未遂外，另意圖販賣而持有其餘附表編號1所示之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份毒品咖啡包、附表編號2所示之愷他命，並於起訴書證據並所犯法條欄詳述被告除販賣第三級毒品與喬裝員警外，就其餘附表編號1、2之毒品咖啡包及愷他命部分，亦成立意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟參酌最高法院106年度台上字第3717號判決意旨，因法規競合而擇法定刑較重之販賣未遂罪處罰。可見檢察官就被告其餘意圖販賣而持有第三級毒品咖啡包、愷他命，亦一併起訴。原審就公訴意旨此部分所指，未予判決，僅於理由欄敘明不予沒收扣案之愷他命理由：「扣案之愷他命14包，並非本案與員警聯繫交易販賣之物品，與本案無關，不予宣告沒收」，就檢察官此部分起訴事實顯漏未審判，自有不當。被告上訴指摘原判決量刑不當，依後所述雖無理由，但被告上訴指摘原判決就扣案之愷他命14包未併予宣告沒收不當，則為有理由，且原判決既有上開漏未審判之違誤，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告前因不能安全駕駛致交通危險罪，經原審113年度嘉交簡字第885號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定之前科素行，有法院前案紀錄表可稽，其不思循正途賺取所需，明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，與不詳姓名之人共同販賣第三級毒品，除與喬裝員警交易部分未遂外，另就其餘持有之毒品咖啡包及愷他命，亦有伺機販賣牟利之意圖，被告分工販賣毒品之模式，助長毒品在社會流通之危險性；惟考量被告坦承犯行之態度，本案毒品未實際賣出即為警查獲，尚未流入市面，未生實際危害，及其犯罪動機、目的、手段、販賣及持有毒品數量、所生危害，被告除販賣第三級毒品未遂外，就其餘持有之第三級毒品，亦有伺機販賣牟利之意圖，已如上述，則被告所犯之犯罪事實，較之原判決認定之犯罪事實已有擴張，量刑自不宜較原判決所處之刑為輕，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，目前受僱從事台積電外包廠商擔任工地粗工，月收入約5-6萬元，未婚無子女，與父親同住，需負擔家計，父親剛出院，家中經濟條件不佳等家庭、經濟狀況，暨檢察官、被告及辯護人就量刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本件是因原審就檢察官起訴事實，有漏未審判之違誤，而有適用法條不當而撤銷，自不受刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之適用，依同條項但書規定，自得為較原判決宣告刑為重之刑度，併此指明。

㈢沒收之說明：１違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案之附表編號1所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份毒品咖啡包合計50包、編號2所示之愷他命14包，分別經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、愷他命成分，已如上述，均屬違禁物，而上開毒品之包裝袋，因均含有上開第三級毒品，而無法與毒品完全析離，亦為違禁物，均應依刑法第38條第1項，宣告沒收。至鑑驗而耗用之毒品既已滅失，則毋庸再為沒收之宣告。２扣案如附表編號3所示之行動電話，係被告所有，由不詳男子提供之交易工作機，業據被告坦承在卷（原審卷第132頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。另扣案之現金3萬3,300元，為被告私人繳貸款之款項，為被告供述在卷（原審卷第132頁），且本案既未遂，扣案之現金自難認係屬本案被告犯罪所得，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。